Verwerping vordering tegen stopzetting plaatsingsprocedure kinderopvang Roosdaal — wens tot herevaluatie debiteurenrisico na drie jaar terecht als substantieel onregelmatig voorbehoud gekwalificeerd — onzekerheid over verbintenis volstaat ongeacht beperkte financiële impact — bestek voorziet niet in regularisatiemogelijkheid — intrekking gunningsbeslissing maakt eerdere regularisatie ongedaan
De Raad van State verwierp de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de VZW 3WPlus Kinderopvang tegen de beslissing van de gemeente Roosdaal om de plaatsingsprocedure voor voorschoolse en naschoolse kinderopvang stop te zetten, oordelend dat de verwerende partij de vermelding in de offerte van de verzoekende partij dat zij het debiteurenrisico na drie jaar wenste te herevalueren terecht als een voorbehoud kon kwalificeren dat de verbintenis onzeker maakte en tot substantiële onregelmatigheid leidde, dat de beperkte financiële impact daaraan niet afdeed, dat het bestek niet voorzag in een mogelijkheid tot regularisatie van substantiële onregelmatigheden, en dat de intrekking van de eerdere gunningsbeslissing tot gevolg had dat de daarbij doorgevoerde regularisatie geacht werd nooit te hebben plaatsgevonden.
Wat gebeurde er?
De gemeente Roosdaal schreef via vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking op Europees niveau een opdracht voor diensten uit voor de organisatie van voorschoolse en naschoolse kinderopvang en vakantiewerking, als opdracht tegen globale prijs. De gunningscriteria waren prijs (50 punten) en kwaliteit van de dienstverlening (50 punten). Het bestek bepaalde dat het volledige debiteurenrisico werd overgedragen aan de opdrachtnemer: de maandelijkse kostprijs werd verminderd met de gefactureerde ouderbijdragen, ongeacht of deze daadwerkelijk werden geïnd. Twee inschrijvers dienden een offerte in: de VZW 3WPlus Kinderopvang (zittende dienstverlener, 2.849.697,72 euro) en de vzw I. (3.489.984,00 euro). Bij het regelmatigheidsonderzoek bleken beide offertes onregelmatigheden te vertonen. De vzw I. had een blanco offerteformulier en inventaris opgeladen (gekwalificeerd als materiële vergissing en geregulariseerd) en een abnormaal hoge eenheidsprijs (na verantwoording en prijsaanpassing uiteindelijk aanvaard op 19.970 euro per maand). De VZW 3WPlus had in haar offerte onder het detail van de aangeboden prijs de wens opgenomen om het debiteurenrisico na drie jaar te herevalueren. Dit werd door de verwerende partij aanvankelijk als niet-substantiële onregelmatigheid behandeld en geregulariseerd: de verzoekende partij bevestigde dat het debiteurenrisico gedurende negen jaar overgedragen bleef. Na vergelijking van de offertes werd de opdracht op 21 november 2023 gegund aan de vzw I. (95 % versus 94,41 %). De verzoekende partij vorderde schorsing. Op 18 december 2023 trok de verwerende partij de gunningsbeslissing in en stopte de plaatsingsprocedure, met als motieven: (1) beide offertes waren de facto substantieel onregelmatig en konden niet worden geregulariseerd nu het bestek niet in die mogelijkheid voorzag (de regularisatie van het blanco offerteformulier van de vzw I. was onterecht, en ook het voorbehoud van 3WPlus inzake het debiteurenrisico maakte een substantiële onregelmatigheid uit), en (2) het gelijkheids- en transparantiebeginsel was geschonden doordat enkel de zittende inschrijver beschikte over de gefactureerde ouderbijdragen van 2022 en het recentste inningspercentage. De Raad van State verwierp de vordering. Over het eerste middel (drie onderdelen): de vermelding in de offerte over herevaluatie van het debiteurenrisico kon als een voorbehoud worden gekwalificeerd dat de verbintenis onzeker maakte en tot substantiële onregelmatigheid leidde (eerste onderdeel niet ernstig). De beperkte financiële impact deed daaraan niet af: wanneer de verbintenis van de inschrijver onzeker is inzake een essentiële voorwaarde zoals de prijs, volstaat dit voor substantiële onregelmatigheid (tweede onderdeel niet ernstig). Het bestek voorzag niet in een regularisatiemogelijkheid conform artikel 76, § 4, derde lid, KB plaatsing 2017, en de intrekking van de gunningsbeslissing had tot gevolg dat ze geacht werd nooit te hebben bestaan, zodat de eerdere regularisatie geen rechten meer kon genereren (derde onderdeel niet ernstig). Over het tweede middel: nu het eerste motief (beide offertes substantieel onregelmatig) op zichzelf draagkrachtig was, had de verzoekende partij geen belang bij kritiek op het tweede motief (ontbrekende informatie in bestek). De vordering werd verworpen.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest verduidelijkt verschillende belangrijke principes. Ten eerste kan een ogenschijnlijk onschuldige vermelding in de offerte — zoals de wens om een bepaald risico na verloop van tijd te herevalueren — als een substantieel onregelmatig voorbehoud worden gekwalificeerd wanneer het betrekking heeft op een essentiële opdrachtsvoorwaarde zoals de prijs. De beperkte financiële impact van het voorbehoud doet daaraan niet af: het is de onzekerheid over de verbintenis die beslissend is. Ten tweede bevestigt het arrest dat de mogelijkheid tot regularisatie van een substantiële onregelmatigheid bij een niet-finale offerte slechts bestaat indien de opdrachtdocumenten daar uitdrukkelijk in voorzien. Ten derde illustreert het dat de intrekking van een gunningsbeslissing de aanbestedende overheid bevrijdt van de motieven van die beslissing en haar toelaat het regelmatigheidsonderzoek over te doen met een strengere beoordeling.
De les
Als inschrijver: formuleer geen wensen, suggesties of verzoeken in uw offerte die als voorbehoud op een essentiële bestekbepaling kunnen worden gelezen. Zelfs een ogenschijnlijk vrijblijvende vermelding over herevaluatie van een risico kan als substantieel onregelmatig worden gekwalificeerd. Het feit dat het financieel om een klein bedrag gaat, helpt u niet: de onzekerheid over uw verbintenis is doorslaggevend. Vertrouw er ook niet op dat een eerdere regularisatie definitief is: bij intrekking van de gunningsbeslissing kan de aanbestedende overheid het regelmatigheidsonderzoek overdoen met een andere uitkomst. Als aanbestedende overheid: zorg dat uw bestek uitdrukkelijk bepaalt of substantiële onregelmatigheden in niet-finale offertes kunnen worden geregulariseerd vóór de onderhandelingen. Bij intrekking van een gunningsbeslissing bent u niet gebonden door eerdere beoordelingen.
Stel jezelf de vraag
Als inschrijver: bevat uw offerte vermeldingen die als voorbehoud op een essentiële bestekbepaling kunnen worden gelezen? Hebt u ergens de wens uitgedrukt om een voorwaarde te herevalueren of aan te passen? Zo ja: schrap deze vermeldingen of formuleer ze als een vraag vóór de indiening van de offerte. Als aanbestedende overheid: voorziet uw bestek uitdrukkelijk in de mogelijkheid tot regularisatie van substantiële onregelmatigheden bij niet-finale offertes? Is de informatie die nodig is voor een correcte prijsopgave beschikbaar voor alle inschrijvers op gelijke voet?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →