Annulation de l'attribution du marché de prévention au travail de la Ville de Verviers — l'adjudicataire a remis une note de 5 pages au lieu de 2, sans que l'irrégularité soit qualifiée ni motivée
Le Conseil d'État annule l'attribution du marché de services « Désignation d'un service externe de prévention et protection au travail » de la Ville de Verviers à SPMT ARISTA parce que le pouvoir adjudicateur a constaté que l'offre de l'adjudicataire comportait une note méthodologique de 5 pages A4 au lieu du maximum de 2 pages prescrit par le cahier des charges, mais n'a ni qualifié cette irrégularité de substantielle ou non substantielle, ni motivé sa décision de considérer l'offre comme régulière.
Wat gebeurde er?
La Ville de Verviers lance, par procédure négociée sans publication préalable, un marché conjoint de services pour la désignation d'un service externe de prévention et protection au travail, au bénéfice de la ville, du CPAS de Verviers et de la régie communale autonome Synergys. Le cahier des charges prévoit six critères d'attribution, dont le sixième — « Méthodologie relative à la gestion des risques psychosociaux » (10 points) — précise que la méthodologie est appréciée sur base d'une note descriptive de maximum 2 pages A4. Trois soumissionnaires déposent offre : SPMT ARISTA, CESI et LIANTIS (PROVIKMO). Des négociations sont menées avec CESI et SPMT ARISTA. Le 23 novembre 2018, le collège communal attribue le marché à SPMT ARISTA (73,5 points), devant CESI (68,02) et LIANTIS (67,71). Pour le sixième critère, SPMT ARISTA obtient 8/10 malgré le constat du « non-respect de la demande formulée relative au maximum de 2 pages A4 (5 pages) », tandis que CESI, qui a respecté la limite, obtient 7/10, le pouvoir adjudicateur estimant que sa méthode d'analyse des risques n'est pas suffisamment explicitée. Le rapport d'examen des offres conclut qu'aucune offre n'est affectée d'irrégularité, substantielle ou non. CESI introduit un recours en annulation. Le Conseil d'État déclare irrecevable le recours en tant qu'il vise le refus implicite d'attribuer le marché à CESI, car dans une procédure négociée, les négociations menées dans une configuration sans ARISTA auraient pu mener à un classement différent. Sur le premier moyen, le Conseil rappelle qu'en présence d'une irrégularité, le pouvoir adjudicateur doit en constater l'existence, la qualifier de substantielle ou non substantielle, énoncer les motifs de cette qualification et tirer les conséquences prévues par l'article 76 de l'arrêté royal du 18 avril 2017. En l'espèce, le pouvoir adjudicateur a constaté, en fait, que l'offre de SPMT ARISTA dépassait la limite de pages prescrite, mais n'a tiré aucune conséquence juridique de ce constat : il n'a pas qualifié l'irrégularité et n'a pas motivé sa décision de considérer l'offre comme régulière. Le moyen est fondé. La décision d'attribution est annulée. L'auditeur avait rendu un avis contraire.
Waarom doet dit ertoe?
Cet arrêt précise les obligations du pouvoir adjudicateur face à une offre qui déroge aux prescriptions du marché. La constatation factuelle d'une irrégularité ne suffit pas : le pouvoir adjudicateur doit accomplir un processus en trois étapes — constater l'existence de l'irrégularité, la qualifier de substantielle ou non substantielle au regard des critères de l'article 76, §1er, et motiver formellement cette qualification. L'absence de cette qualification et de cette motivation constitue une violation de l'article 83 de la loi du 17 juin 2016, de l'article 76 de l'arrêté royal du 18 avril 2017 et des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991. L'arrêt illustre également le risque que le non-respect d'une limite formelle (nombre de pages) crée une inégalité de traitement : un soumissionnaire qui dépasse la limite dispose de plus d'espace pour développer sa méthodologie, ce qui peut influer sur sa cotation par rapport aux soumissionnaires qui respectent les règles.
De les
Lorsqu'une offre déroge à une prescription du marché, le pouvoir adjudicateur ne peut pas se contenter de le noter sans en tirer les conséquences juridiques. Il doit suivre un processus structuré : constater l'irrégularité, la qualifier (substantielle ou non), motiver cette qualification en vérifiant si la dérogation donne un avantage discriminatoire, entraîne une distorsion de concurrence, empêche la comparaison des offres ou rend incertain l'engagement du soumissionnaire. En procédure négociée sous le seuil européen, le pouvoir adjudicateur dispose certes de la possibilité de faire régulariser une irrégularité substantielle (article 76, §5), mais il doit d'abord qualifier l'irrégularité et motiver sa décision. L'absence totale de qualification est censurée.
Stel jezelf de vraag
En tant que pouvoir adjudicateur : lorsque je constate qu'un soumissionnaire ne respecte pas une prescription du cahier des charges (limite de pages, format, délai…), ai-je qualifié cette dérogation comme irrégularité substantielle ou non substantielle ? Ai-je motivé formellement cette qualification ? Ai-je tiré les conséquences prévues par l'article 76 ? En tant que soumissionnaire : si un concurrent ne respecte pas une exigence formelle du cahier des charges et obtient néanmoins un meilleur score, ai-je vérifié si le pouvoir adjudicateur a correctement qualifié et motivé le traitement de cette irrégularité ?
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