Raamovereenkomst kabel- en bovenleidingswerken Antwerps tramnet: vernietiging wegens belangenconflict – ontwerper Tractebel als zusteronderneming van inschrijver Fabricom (beide Engie-dochters) met drie leden in beoordelingscommissie van zes
De Raad van State vernietigt de gunningsbeslissing van VVM De Lijn voor een raamovereenkomst voor kabel- en bovenleidingswerken voor het Antwerpse tramnet, omdat De Lijn als aanbestedende overheid haar actieve onderzoekplicht inzake belangenconflicten heeft miskend: de ontwerper Tractebel, die het bestek had opgesteld en met drie van de zes leden in de beoordelingscommissie was vertegenwoordigd, is een zusteronderneming van Fabricom — deelgenoot van de gekozen inschrijver tm Antwerpen Boven — aangezien beide (quasi 100 %) dochterondernemingen zijn van Engie met gemeenschappelijke bestuurders, wat minstens een schijn van partijdigheid oplevert.
Wat gebeurde er?
VVM De Lijn schreef via een onderhandelingsprocedure met voorafgaande oproep tot mededinging (speciale sectoren, art. 120 wet 17 juni 2016) een raamovereenkomst uit voor kabel- en bovenleidingswerken voor het Antwerpse tramnet. De studieopdracht voor het ontwerp was in 2011 toegewezen aan Tractebel, die het volledige traject verzorgde van conceptstudie tot bijstand bij de aanbesteding, beoordeling van de offertes en opvolging van de werken. Twee ondernemingen dienden een kandidatuur in: EQOS Energie Deutschland en de tijdelijke maatschap (tm) Antwerpen Boven (Fabricom nv + Van den Berg nv). Tractebel was met drie van de zes leden vertegenwoordigd in de beoordelingscommissie die zowel het selectieverslag als het gunningsverslag opstelde. Na vier onderhandelingsrondes (eerste offertes op 10 juli 2020, BAFO op 2 december 2020) eindigde EQOS met een totaalscore van 72,00 punten en tm Antwerpen Boven met 74,10 punten. Het prijsverschil was geleidelijk verkleind van circa 19 miljoen euro (eerste ronde) tot circa 3 miljoen euro (vierde ronde), terwijl tm Antwerpen Boven via de kwalitatieve criteria de achterstand op prijs compenseerde. De raad van bestuur van De Lijn gunde de opdracht op 24 februari 2021 aan tm Antwerpen Boven, integraal op basis van het aanbestedingsverslag. EQOS stelde een annulatieberoep in op 26 april 2021. De verwerende partij wierp een onontvankelijkheidsexceptie op: EQOS zou reeds bij de aanvang van de procedure hebben geweten van de betrokkenheid van Tractebel en te lang hebben gewacht. De Raad verwierp deze exceptie: EQOS toonde aannemelijk aan dat zij pas bij de kennisneming van de gunningsbeslissing kennis kreeg van de samenstelling van de beoordelingscommissie en dus van het feit dat Tractebel de offertes mee had beoordeeld. In haar enig middel voerde EQOS de schending aan van artikel 6 van de wet overheidsopdrachten 2016 (belangenconflict), de formele motiveringsplicht, het gelijkheids- en zorgvuldigheidsbeginsel. De Raad onderzocht eerst of het absoluut vermoeden van artikel 6, §3, van toepassing was, en concludeerde van niet: uit de vergelijking met §4, waar sprake is van 'de natuurlijke persoon of rechtspersoon', blijkt dat §3 — waar enkel sprake is van 'de natuurlijke persoon' — niet van toepassing is op rechtspersonen zoals Tractebel. Vervolgens onderzocht de Raad artikel 6, §1. Hij stelde vast dat Tractebel, als ontwerper, betrokkene bij de onderhandelingen en lid van de beoordelingscommissie, een 'persoon verbonden aan de aanbesteder' is. Er bestond een structurele band tussen Tractebel en Fabricom: beide zijn (quasi 100 %) dochterondernemingen van Engie Energy Service International, met drie gemeenschappelijke bestuurders, waarvan twee ook belast zijn met het dagelijks bestuur van Fabricom. Dit levert minstens een schijn van partijdigheid op. Een daadwerkelijke invloed hoeft niet te worden aangetoond — objectieve gegevens waaruit de mogelijkheid van beïnvloeding blijkt, volstaan. De verwerende partij beriep zich op interne maatregelen binnen de Groep Engie (Ethisch Handvest, gescheiden IT, gescheiden business units), maar de Raad oordeelde dat deze algemene richtlijnen de aanbestedende overheid niet van haar eigen actieve onderzoekplicht ontslaan. Uit het administratief dossier bleek niet dat De Lijn in concreto had onderzocht of een belangenconflict zich kon voordoen, noch dat zij maatregelen had genomen specifiek voor deze opdracht. De gunningsbeslissing bevatte evenmin enige motivering hierover. De bestreden beslissing werd vernietigd.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest is een belangrijk precedent voor de toepassing van de belangenconflictregeling in overheidsopdrachten. Ten eerste verduidelijkt het de draagwijdte van artikel 6, §3: het absoluut vermoeden van belangenconflict geldt enkel voor natuurlijke personen, niet voor rechtspersonen — een tekstueel argument afgeleid uit de vergelijking met §4 waar de wetgever wel uitdrukkelijk 'natuurlijke persoon of rechtspersoon' vermeldt. Ten tweede bevestigt het dat onder artikel 6, §1, de loutere schijn van partijdigheid volstaat: de verzoekende partij hoeft geen daadwerkelijke beïnvloeding te bewijzen, enkel objectieve gegevens die de mogelijkheid van beïnvloeding aannemelijk maken. Een structurele band (gemeenschappelijk moederbedrijf met quasi 100 % eigendom, gemeenschappelijke bestuurders) tussen de ontwerper en een deelgenoot van de gekozen inschrijver levert minstens die schijn op. Ten derde legt het een actieve onderzoekplicht op aan de aanbestedende overheid: zij mag niet voetstoots vertrouwen op interne maatregelen van de betrokken groep (Ethisch Handvest, Chinese walls), maar moet zelf in concreto onderzoeken of er een belangenconflict is en specifieke maatregelen nemen voor de betrokken opdracht. Het simpele feit dat de beoordelingscommissie slechts een advies verstrekte, doet hieraan geen afbreuk — zeker niet wanneer het advies zonder meer wordt gevolgd.
De les
Als aanbestedende overheid: wanneer u een externe ontwerper of consultant inschakelt die lid is van een groep waartoe ook een inschrijver behoort, moet u actief onderzoeken of er een belangenconflict is. U kunt niet volstaan met te verwijzen naar de interne compliancemaatregelen van die groep (Ethisch Handvest, gescheiden business units, firewalls). Neem specifieke maatregelen voor de concrete opdracht en motiveer uw beslissing op dit punt. Let bijzonder op de samenstelling van de beoordelingscommissie: als drie van de zes leden vertegenwoordigers zijn van een zusteronderneming van een inschrijver, is de schijn van partijdigheid manifest. Als inschrijver: als u vaststelt dat de ontwerper of leden van de beoordelingscommissie structurele banden hebben met een concurrerende inschrijver (zelfde groep, gemeenschappelijke bestuurders), is dit een serieus middel voor een annulatieberoep — ook als u deze informatie pas na de gunning verneemt. U hoeft geen effectieve beïnvloeding te bewijzen; de schijn van partijdigheid volstaat.
Stel jezelf de vraag
Als aanbestedende overheid: heb ik onderzocht of de externe ontwerper of consultant structurele banden heeft met een van de inschrijvers? Bevat mijn gunningsbeslissing een motivering over het al dan niet bestaan van een belangenconflict? Heb ik specifieke maatregelen genomen voor deze concrete opdracht, of vertrouw ik enkel op de interne maatregelen van de betrokken groep? Als inschrijver: ken ik de samenstelling van de beoordelingscommissie en de banden tussen ontwerper en andere inschrijvers? Behoren de ontwerper en een concurrerende inschrijver tot dezelfde groep?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →