Schorsing niet-selectie containervervoer wegens ontoereikende motivering — beslissing vermeldt niet dat inschrijver erkenning inmiddels had verkregen en overgemaakt
De Raad van State schorst de beslissing van Intradel om de SCES Recol'Terre niet te selecteren voor perceel 4 van een overheidsopdracht voor containervervoer en -lediging in recyparken, omdat de motivering van de niet-selectie ontoereikend is: op het ogenblik van de beslissing had Recol'Terre de vereiste erkenning als vervoerder van asbest-cement inmiddels verkregen en aan Intradel overgemaakt, maar de beslissing maakt geen melding van dit document en geeft geen redenen waarom het niet in aanmerking werd genomen.
Wat gebeurde er?
Intradel, een intercommunale die 72 gemeenten van de provincie Luik groepeert, schrijft via een openbare procedure met Europese bekendmaking een overheidsopdracht voor diensten uit voor het vervoer en de lediging van grootvolumecontainers in haar recyparken, verdeeld over vier percelen per geografische zone. Het bestek bevat twee bepalingen over de erkenning als verzamelaar en/of vervoerder van asbest-cement in het Waals Gewest. Enerzijds bepalen de administratieve clausules (artikel 78 – inhoud van de offertes) dat het bewijs van deze erkenning bij de offerte moet worden gevoegd. Anderzijds vermelden de technische clausules dat de inschrijvers over deze erkenning moeten beschikken 'bij de aanvang van de opdracht' — een datum die meer dan een jaar na de indiening van de offertes ligt (1 januari 2025 versus opening offertes 15 september 2023). Op 15 september 2023 dient de SCES Recol'Terre een offerte in voor perceel 4. Zij voegt het bewijs van de erkenning niet bij haar offerte, maar wel een verklaring op eer dat zij een aanvraag tot erkenning had ingediend bij het Waals Gewest. Drie maanden na de opening van de offertes verkrijgt Recol'Terre de erkenning en maakt zij het bewijs ervan over aan Intradel, vóór de gunningsbeslissing. Op 22 februari 2024 beslist de raad van bestuur van Intradel om Recol'Terre niet te selecteren en perceel 4 te gunnen aan Veolia-Deveux Container. Recol'Terre vordert schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid met een enig middel in drie onderdelen. In het eerste onderdeel betoogt Recol'Terre dat zij de erkenning niet bij de offerte moest voegen omdat de technische clausules bepalen dat men erover moet beschikken 'bij de aanvang van de opdracht'. De Raad van State oordeelt dat de erkenning prima facie een 'specifieke vergunning' is in de zin van artikel 66, tweede lid, KB plaatsing 2017 — een maatregel van administratieve politie inzake afvalbeleid. Het bestek eist als selectiecriterium dat inschrijvers over deze erkenning beschikken 'op straffe van niet-selectie' en dat het bewijs bij de offerte wordt gevoegd, wat impliceert dat de inschrijver er op het ogenblik van indiening over moet beschikken. De technische clausule lijkt enkel te waarschuwen dat de erkenning ook bij de aanvang van de opdracht nog geldig moet zijn — wat plausibel is gezien de lange periode tussen indiening en uitvoering. Het eerste onderdeel is niet ernstig. In het tweede onderdeel betoogt Recol'Terre dat het bestek dubbelzinnig is en dat zij, had zij geweten dat het bewijs bij de offerte moest, een beroep zou hebben gedaan op de capaciteit van een derde. De Raad oordeelt dat het bestek niet dubbelzinnig is. Bovendien staat artikel 73 KB plaatsing 2017 niet toe om voor criteria van artikel 66 (beroepsbekwaamheid/aptitude à exercer l'activité professionnelle) een beroep te doen op de capaciteit van een derde. Het tweede onderdeel is niet ernstig. In het derde onderdeel bekritiseert Recol'Terre de motivering van de niet-selectie. De Raad stelt vast dat de motivering 'bien insuffisante' (duidelijk ontoereikend) is: op het ogenblik van de beslissing had Recol'Terre de erkenning verkregen en het bewijs aan Intradel overgemaakt, maar de bestreden beslissing maakt hiervan geen enkele melding en geeft geen redenen waarom dit document niet in aanmerking werd genomen. Hierdoor kon Recol'Terre niet beoordelen of Intradel de toepasselijke beginselen en bepalingen al dan niet had miskend. Het derde onderdeel is ernstig. Bij de belangenafweging identificeert Intradel geen negatieve gevolgen van een schorsing die zwaarder wegen dan de voordelen. De schorsing wordt bevolen.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest illustreert dat de formele motiveringsplicht vereist dat de aanbestedende overheid alle relevante elementen waarover zij op het ogenblik van haar beslissing beschikt in aanmerking neemt — of minstens vermeldt en motiveert waarom zij er geen rekening mee houdt. Wanneer een inschrijver vóór de gunningsbeslissing het aanvankelijk ontbrekende bewijsstuk alsnog overmaakt, moet de niet-selectiebeslissing op zijn minst vermelden dat dit document werd ontvangen en uitleggen waarom het niet werd aanvaard. Een beslissing die dit nalaat is ontoereikend gemotiveerd, zelfs als de niet-selectie inhoudelijk verdedigbaar zou zijn.
De les
Als aanbestedende overheid: wanneer een inschrijver vóór de gunningsbeslissing alsnog documenten bezorgt die bij de offerte ontbraken, neem dit dan uitdrukkelijk op in uw motivering — ook als u oordeelt dat het document te laat kwam. Motiveer waarom u het al dan niet in aanmerking neemt. Het stilzwijgend negeren van ontvangen documenten schendt de motiveringsplicht. Als inschrijver: zorg dat u alle vereiste documenten bij uw offerte voegt. Een bepaling die zegt dat u over een erkenning moet beschikken 'bij de aanvang van de opdracht' betekent niet noodzakelijk dat u de erkenning pas op dat moment moet hebben — de administratieve clausules die het bewijs bij de offerte eisen, prevaleren als selectiecriterium.
Stel jezelf de vraag
Als aanbestedende overheid: als ik een inschrijver niet selecteer op basis van een ontbrekend document, heb ik dan nagegaan of dat document inmiddels toch werd overgemaakt? Zo ja, heb ik in mijn beslissing vermeld dat ik het heb ontvangen en gemotiveerd waarom ik het niet in aanmerking neem? Als inschrijver: heb ik alle bewijsstukken bij mijn offerte gevoegd die het bestek als selectiecriterium vereist, ook als de technische clausules een latere datum vermelden?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →