Vernietiging gunning domeinconcessie avondmarkten Blankenberge — afwijking van het minimaal biedingsbedrag na opening offertes schendt gelijkheids- en patere legem-beginsel
De Raad van State vernietigt de gunning van de concessie voor de exploitatie van zeven avondmarkten in Blankenberge, omdat de stad na opening van de offertes het minimum biedingsbedrag van 50.000 euro per jaar buiten toepassing heeft gelaten terwijl alle drie de inschrijvers onder dat minimum hadden geboden, wat het gelijkheidsbeginsel en het patere legem-beginsel schendt.
Wat gebeurde er?
De stad Blankenberge schrijft een domeinconcessie uit voor de exploitatie en organisatie van zeven avondmarkten (2022-2026). Het lastenboek bepaalt in artikel 6 een minimum biedingsbedrag van 50.000 euro per jaar als concessievergoeding. De procedure valt niet onder de wetgeving inzake overheidsopdrachten of concessieovereenkomsten. Zes gunningscriteria worden voorzien (totaal 150 punten): organisatieplan (40), concessievergoeding (40), duurzaamheid (20), ervaring (20), samenwerking lokale handelaars (20) en communicatieplan (10). Drie kandidaten dienen een offerte in, alle drie onder het minimum biedingsbedrag. Een vierde geïnteresseerde — de VZW A. — dient geen offerte in, precies omdat het minimum biedingsbedrag naar haar oordeel te hoog is. Op 20 april 2022 stuurt de voorzitter van de VZW A. een e-mail waarin zij aanbiedt 37.500 euro te bieden en vraagt om een nieuwe aanbesteding. Een van de drie kandidaten trekt zich vervolgens terug, maar herroept die intrekking kort daarna. Het college van burgemeester en schepenen beslist op 6 mei 2022 om af te wijken van het minimum biedingsbedrag (op grond van art. 28 lastenboek — onvoorziene gevallen), en geeft de beoordelingscommissie opdracht ook de derde kandidaat te beoordelen. Na afzonderlijke beoordelingssessies (27 april en 11 mei 2022) wordt J.M. als eerste gerangschikt met 133/150 punten, I.D. als tweede met 120/150, en de derde kandidaat met 104/150. Op 20 mei 2022 gunt het college de concessie aan J.M. voor 25.000 euro per jaar — de helft van het minimum biedingsbedrag. De Raad van State aanvaardt de hoedanigheid van de VZW A. ondanks het feit dat zij geen offerte indiende: het minimum biedingsbedrag heeft haar precies belet een offerte in te dienen. Ten gronde oordeelt de Raad dat het aanmerken van een bedrag als 'minimum' in beginsel wijst op een essentiële bepaling, die een rechtmatige verwachting schept bij potentiële marktdeelnemers. Door na de opening van de offertes van dit minimum af te wijken, heeft de stad eventuele kandidaten uitgesloten die veronderstelden met een lager bedrag geen kans te maken. De motieven voor de afwijking — het minimum is niet voorgeschreven op straffe van nietigheid, iedereen bood onder het minimum en is dus gelijk behandeld, het was slechts één criterium — worden niet deugdelijk bevonden. De stad had de procedure moeten stopzetten. De gunning wordt vernietigd. Het verzoek tot schadevergoeding tot herstel wordt verworpen wegens gebrek aan concrete en cijfermatige onderbouwing in het verzoekschrift en de memorie van wederantwoord. De kosten van het vernietigingsberoep (400 EUR rolrecht, 24 EUR bijdrage, 770 EUR rechtsplegingsvergoeding) worden ten laste gelegd van de stad; de kosten van het schadevergoedingsverzoek (400 EUR rolrecht + 24 EUR bijdrage) ten laste van de verzoekende partijen.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest bevestigt dat ook bij domeinconcessies die niet onder de wetgeving overheidsopdrachten of concessieovereenkomsten vallen, de algemene beginselen van gelijkheid, transparantie en patere legem quam ipse fecisti onverkort gelden. Het aanmerken van een bedrag als 'minimum' in het lastenboek schept een rechtmatige verwachting: potentiële kandidaten mogen ervan uitgaan dat zij minstens dat bedrag moeten bieden. Na opening van de offertes kan de concessieverlenende overheid niet meer van dit minimum afwijken zonder het gelijkheidsbeginsel te schenden, ook niet als alle inschrijvers onder het minimum boden. Het argument 'iedereen werd gelijk behandeld' houdt geen stand, want de afwijking schrikt kandidaten af die — juist vanwege het minimum — geen offerte indienen. Opmerkelijk is ook dat de Raad hoedanigheid toekent aan een partij die zelf geen offerte indiende, juist omdat de bestekvoorwaarde haar dat heeft belet. Voor de schadevergoeding tot herstel bevestigt het arrest dat een provisioneel bedrag zonder concrete onderbouwing niet volstaat.
De les
Als concessieverlenende overheid: bepaal je een minimum biedingsbedrag in het lastenboek, respecteer het dan. Na opening van de offertes kun je er niet meer van afwijken zonder het gelijkheidsbeginsel te schenden. Stel je vast dat geen enkele offerte het minimum haalt, zet de procedure dan stop en herbegin met aangepaste voorwaarden. Een 'ontsnappingsclausule' voor onvoorziene gevallen (art. 28) kan niet worden ingezet om een essentieel bestekvoorschrift terzijde te schuiven. Verantwoord nooit met het argument dat alle inschrijvers gelijk behandeld zijn — de ongelijkheid zit bij de kandidaten die niet inschreven vanwege het minimum. Als kandidaat-marktdeelnemer: als een minimum biedingsbedrag je belet een offerte in te dienen, heb je mogelijk hoedanigheid om de gunning aan te vechten, zelfs zonder zelf ingeschreven te zijn. Meld je interesse tijdig en documenteer je situatie. Wat de schadevergoeding betreft: begroting provisioneel op één euro zonder concrete onderbouwing volstaat niet.
Stel jezelf de vraag
Als concessieverlenende overheid: heb je een minimum biedingsbedrag opgenomen in het lastenboek? Zijn alle ontvangen offertes boven dat minimum? Zo niet, heb je de procedure stopgezet en herstart met aangepaste voorwaarden? Kun je de motieven voor een eventuele afwijking deugdelijk onderbouwen? Hebben potentiële kandidaten zich gemeld die door het minimum zijn afgeschrikt? Als kandidaat-marktdeelnemer: ligt je beoogde bieding onder het minimum biedingsbedrag? Heb je de concessieverlenende overheid hiervan op de hoogte gebracht? Vorder je schadevergoeding? Zorg dan voor een concrete en cijfermatige onderbouwing in het verzoekschrift.
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →