Schadevergoeding tot herstel na vernietiging gunning interventietassen politiezone Gent: verlies van kans begroot op 50% bij twee reële inschrijvers — gederfde winst van 9.960 euro verminderd tot 4.980 euro wegens onzekerheid over uitkomst hypothetisch prijsonderzoek
De Raad van State kende BV D. een schadevergoeding tot herstel toe van 4.980 euro na de eerdere vernietiging van de gunningsbeslissing voor interventietassen-draagtassen van de politiezone Gent, omdat het verlies van een kans om de opdracht gegund te krijgen een vergoedbare schade uitmaakte, de kans naar billijkheid werd begroot op 50% gelet op twee reële inschrijvers met vergelijkbare scores, en de gederfde winst van 9.960 euro genoegzaam was aangetoond aan de hand van inkoopprijsbevestigingen van de leverancier.
Wat gebeurde er?
De stad Gent schreef een overheidsopdracht uit voor de levering van interventietassen-draagtassen voor de politiezone Gent, voor vier jaar met een vermoedelijke hoeveelheid van 300 stuks per jaar. De plaatsingswijze was de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking. De gunningscriteria waren prijs (40%) en kwaliteit (60%). Drie ondernemingen dienden een offerte in: C., D. (de verzoekende partij) en L. De firma's D. en L. boden dezelfde zeer stevige modulaire tas aan en kregen beide de maximale kwaliteitsscore van 60 punten. C. scoorde slechts 30 punten voor kwaliteit. De prijsscores waren: D. 32, L. 40 (laagste prijs) en C. 32. De totaalscores waren: L. 100, D. 92 en C. 62. Op 9 april 2020 gunde de stad de opdracht aan L. Bij arrest nr. 254.107 van 24 juni 2022 vernietigde de Raad van State deze gunningsbeslissing omdat geen zorgvuldig algemeen prijsonderzoek was uitgevoerd. Het prijsverschil tussen L. en D. vormde een aanwijzing dat de prijs van L. abnormaal laag zou kunnen zijn, maar noch in het gunningsverslag noch in het administratief dossier was enig spoor van een prijsonderzoek, een verklaring voor het prijsverschil of de redenen waarom de prijs niet als abnormaal laag werd beschouwd. Een bevraging post factum — na klacht van D. op 30 april 2020 — kon niet verhelpen aan het verzuim vóór de gunningsbeslissing. Op 22 augustus 2022 vorderde BV D. een schadevergoeding tot herstel van 9.960 euro, bestaande uit de gederfde winst: de aangeboden verkoopprijs van 78,80 euro per tas minus de inkoopprijs van 70,50 euro, hetzij 8,30 euro maal 1.200 tassen. Procedureel werd de memorie van antwoord van de verwerende partij ambtshalve uit het debat geweerd wegens laattijdige indiening (artikel 21, zesde lid, gecoördineerde wetten). De verwerende partij betwistte in haar laatste memorie dat de kans op gunning aan D. reëel was: zij stelde dat stuk II.4 (een e-mail van de leverancier met bevestiging van de inkoopprijs) aantoonde dat de prijs van L. perfect te verantwoorden was en de uitkomst dezelfde zou zijn geweest. De Raad van State onderzocht de drie voorwaarden voor schadevergoeding tot herstel. De onwettigheid stond vast op grond van arrest nr. 254.107. Het nadeel — het verlies van een kans om de opdracht gegund te krijgen — was een vergoedbare schade. Het oorzakelijk verband stond vast: zonder de onwettigheid zou D. een kans hebben gekregen op gunning. De verzoekende partij maakte de gederfde winst aannemelijk aan de hand van twee e-mailberichten: haar eigen e-mail van 30 april 2020 waarin de leverancier een dealerprijs van 70,50 euro per tas bevestigde, en een e-mail van 5 mei 2020 van dezelfde leverancier aan L. met een prijs van 69,30 euro per tas. De waarde van de misgelopen opdracht werd geraamd op 9.960 euro. Over de hoegrootheid van de kans oordeelde de Raad van State dat niet met zekerheid vaststond dat de verwerende partij de offerte van L. als substantieel onregelmatig had moeten beschouwen. Mocht er een zorgvuldig prijsonderzoek zijn uitgevoerd, waren meerdere uitkomsten mogelijk: aanvaarding van de prijs, aanvaarding na prijsverantwoording, of wering wegens abnormaal lage prijs. Het vertrouwelijk stuk II.4 — een post-factum bevestiging van de inkoopprijs — kon geen uitsluitsel geven over de hypothetische beslissing. De Raad van State begrootte de kans naar billijkheid op 50%. Drie ondernemingen hadden een regelmatige offerte ingediend, maar de score van C. lag significant lager door haar lagere kwaliteitsscore, waarmee de vastgestelde onwettigheid geen verband hield. Bij de begroting moest rekening worden gehouden met twee reële inschrijvers. De schadevergoeding werd begroot op 50% van 9.960 euro, hetzij 4.980 euro, vermeerderd met vergoedende interesten vanaf 9 april 2020 en verwijlinteresten vanaf de datum van het arrest.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest is een belangrijk precedent voor de begroting van schadevergoedingen tot herstel na vernietiging van gunningsbeslissingen. Het verduidelijkt hoe de Raad van State het concept 'verlies van een kans' toepast in de context van overheidsopdrachten: de kans wordt niet mechanisch berekend op basis van het aantal inschrijvers, maar op basis van het aantal reële inschrijvers met een vergelijkbaar concurrentieprofiel. Het arrest bevestigt ook dat een prijsonderzoek post factum niet kan verhelpen aan het verzuim vóór de gunningsbeslissing, en dat de gederfde winst kan worden aangetoond aan de hand van inkoopprijsbevestigingen van de leverancier.
De les
Als inschrijver die een gunningsbeslissing heeft laten vernietigen: documenteer je inkoopprijs en winstmarge zo concreet mogelijk, bij voorkeur met bevestigingen van leveranciers. De Raad van State aanvaardt dergelijke bewijsstukken voor de begroting van de gederfde winst. Wees je ervan bewust dat de schadevergoeding wordt verminderd met de onzekerheid over de kans op gunning — de Raad van State zal niet zonder meer uitgaan van 100% zekerheid. Als aanbestedende overheid: voer steeds een zorgvuldig algemeen prijsonderzoek uit vóór de gunningsbeslissing. Een onderzoek post factum verhelpt niet aan het verzuim en kan leiden tot vernietiging met schadevergoeding als gevolg. Dien je memorie van antwoord tijdig in — een laattijdige memorie wordt ambtshalve uit het debat geweerd.
Stel jezelf de vraag
Als inschrijver: heb je na vernietiging van een gunningsbeslissing concreet bewijs van je inkoopprijs en winstmarge? Kun je de gederfde winst onderbouwen met documenten van leveranciers? Als aanbestedende overheid: heb je een zorgvuldig prijsonderzoek gevoerd vóór de gunningsbeslissing? Zijn er aanwijzingen van abnormaal lage prijzen die nader onderzoek vereisen?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →