Een aanbestedende overheid mag de erkenning herklassificeren naar de subcategorie die financieel het zwaarst doorweegt — en wie dat pas in de procedure betwist na eerst inhoudelijk te hebben geargumenteerd, verliest zijn recht om de formele motivering aan te vechten
De Raad van State verwerpt het vernietigingsberoep tegen de gunning van de renovatie van de Regenboogbrug te Waregem, omdat de aanbestedende overheid de erkenningsvereiste terecht mocht herklassificeren van de categorieën D, F en G naar subcategorie F2 op basis van het financiële zwaartepunt van de staalconstructiewerken, en omdat de verzoeker haar grief over de gebrekkige formele motivering impliciet had prijsgegeven door in latere procedurestukken uitsluitend inhoudelijk over de herklassificatie te argumenteren.
What happened?
De stad Waregem schreef via openbare procedure een nationaal bekendgemaakte overheidsopdracht voor werken uit: de renovatie van de Regenboogbrug aan de stadionvijvers. De gunning gebeurde op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding met twee criteria: prijs (60 procent) en kwaliteit van de varianten (40 procent). De aankondiging en lastenboek 1 vereisten een erkenning in de categorieën D, F en G, klasse 4 of hoger. Lastenboek 2 voor de omgevingswerken vermeldde daarnaast een erkenning in categorie C, klasse 2. Het verbeterd ramingsbedrag bedroeg 1.170.209,49 euro excl. btw. Vier inschrijvers dienden een offerte in, waaronder de verzoekende partij BV S. en de NV D.D.S. Eén inschrijver werd niet geselecteerd en de offerte van een tweede werd geweerd wegens onregelmatigheid. Het gunningsverslag van 19 januari 2023 vermeldde als erkenningsvereiste categorie C, klasse 2 of hoger — wat volgens de verwerende partij een materiële vergissing was. Voor de NV D.D.S. werd vastgesteld dat zij beschikte over erkenningen F1 klasse 2 en F2 klasse 5. Op 25 januari 2023 gunde het college van burgemeester en schepenen de opdracht aan de NV D.D.S. voor een bedrag van 1.195.748,18 euro excl. btw. De verzoekende partij werd op 26 januari 2023 in kennis gesteld. De BV S. stelde op 23 maart 2023 een vernietigingsberoep in. De verwerende partij diende een memorie van antwoord in, de verzoekende partij een memorie van wederantwoord. Eerste-auditeur-afdelingshoofd Ann Eylenbosch stelde een verslag op. Na een verzoek tot voortzetting werden laatste memories ingediend. De terechtzitting vond plaats op 12 maart 2025. Kamervoorzitter Geert Debersaques, staatsraden Patricia De Somere en Inge Vos zetelden; Inge Vos bracht verslag uit. Eerste auditeur-afdelingshoofd Eylenbosch gaf een met het arrest eensluidend advies. De verzoekende partij voerde twee middelen aan. In het eerste middel betoogde zij dat de gekozen inschrijver niet beschikte over de in het bestek vereiste erkenningen D, F en G, klasse 4, noch over categorie C, klasse 2. De verwerende partij voerde aan dat de opdracht werken omvatte die in meerdere categorieën konden worden gerangschikt, en dat op grond van artikel 5, paragraaf 7, van het KB van 26 september 1991 de erkenningsvereiste moest overeenstemmen met het financieel zwaarst doorwegende onderdeel. Zij legde een overzichtstabel voor waaruit bleek dat de staalconstructie — het brugdek, de balustrade, de bevestigingen — vallend onder subcategorie F2, financieel het grootste deel van de opdracht vertegenwoordigde: meer dan een kwart bij de gekozen inschrijver, zelfs meer dan een derde bij de verzoekende partij. De verzoekende partij betwistte dit in haar memorie van wederantwoord: zij betoogde dat alle posten van hoofdstuk 03.06 onder de hoofdcategorie F hoorden en niet onder subcategorie F2. In haar laatste memorie voerde zij een nieuw argument aan: op grond van artikel 1 van het Ministerieel Besluit van 27 september 1991 kunnen subcategorieën slechts betrekking hebben op werken die afzonderlijk worden aanbesteed. De Raad verwierp dit: uit een samenlezing van de Nederlandse en de Franse tekst van artikel 1 bleek dat een ondercategorie niet beperkt is tot afzonderlijk aanbestede werken, maar ook werken van een bepaalde specialiteit omvat. De verwijzing in het gunningsverslag naar categorie C was een materiële vergissing die de beslissing niet aantastte. De herklassificatie naar F2 was conform artikel 5, paragraaf 7. In het tweede middel betoogde de verzoekende partij dat het gunningsverslag geen formele motivering bevatte voor de herklassificatie van de erkenningsvereiste. De Raad erkende dat de verzoekende partij pas na het instellen van haar beroep kennis had gekregen van de dragende motieven, zodat zij in het inleidend verzoekschrift het motiveringsgebrek kon opwerpen. Maar vervolgens had zij in haar memorie van wederantwoord en laatste memorie uitsluitend inhoudelijk geargumenteerd over de herklassificatie, zonder terug te komen op het formele motiveringsgebrek. De Raad oordeelde dat zij daarmee impliciet maar zeker afstand had gedaan van die grief. Een partij kan er immers voor kiezen om een grief die enkel steunt op het falen in het meedelen van de formele motivering te laten vallen, wanneer zij in latere memories haar kritiek richt op de inmiddels gekende materiële motieven. De verzoekende partij werd geacht te hebben verzaakt aan het tweede middel voor zover het op de formele motiveringsplicht was gesteund. Beide middelen werden verworpen. De vertrouwelijkheid van de offertes werd gehandhaafd: de verzoekende partij maakte niet aannemelijk dat de niet-inzage van de offerte van de gekozen inschrijver haar effectieve rechtsbescherming had aangetast. De kosten — een rolrecht van 200 euro, een bijdrage van 24 euro en een rechtsplegingsvergoeding van 770 euro — werden ten laste gelegd van de verzoekende partij.
Why does this matter?
Dit arrest verduidelijkt twee punten. Ten eerste: wanneer een opdracht werken omvat die in meerdere categorieën of subcategorieën kunnen worden gerangschikt, mag de aanbestedende overheid de erkenningsvereiste herklassificeren naar de subcategorie van het financieel zwaarst doorwegende onderdeel — ook als het bestek een bredere hoofdcategorie vermeldde. Subcategorieën zijn niet beperkt tot afzonderlijk aanbestede werken. De vermelding van erkenningsvereisten in het bestek is precair en wordt definitief bepaald door het werkelijke voorwerp en de omvang van de opdracht. Ten tweede: een partij die in haar inleidend verzoekschrift een formeel motiveringsgebrek opwerpt maar in latere procedurestukken uitsluitend inhoudelijk argumenteert over de inmiddels gekende motieven, kan geacht worden impliciet afstand te hebben gedaan van die formele grief.
The lesson
Controleer bij gemengde opdrachten niet alleen of de gekozen inschrijver de letterlijke erkenningscategorie uit het bestek bezit — bekijk ook of hij een subcategorie bezit die het financieel zwaarst doorwegende onderdeel dekt. De vermelding in het bestek is een indicatie, geen definitieve vaststelling. En als je een formeel motiveringsgebrek wilt aanvechten, houd dat punt dan consequent aan in al je procedurestukken. Wie overschakelt op louter inhoudelijke argumenten, riskeert dat de Raad oordeelt dat hij zijn formele grief impliciet heeft laten vallen.
Ask yourself
Heb ik bij de controle van de erkenning van de gekozen inschrijver rekening gehouden met de mogelijkheid dat de aanbestedende overheid de erkenningsvereiste herklassificeert op basis van het financieel zwaarst doorwegende onderdeel — en handhaaf ik mijn formele grieven consequent doorheen de volledige procedure?
About this database
The Council of State (Raad van State / Conseil d'État) is Belgium's supreme administrative court. In disputes over public procurement — from contract awards to tenderer exclusions — the Council of State is the final arbiter. The rulings in this database are summarised by TenderWolf in plain language, with practical lessons for tenderers and contracting authorities. View all rulings →