‘Pas entièrement conforme’ et un sous-traitant qui ne maintient pas son prix : De Lijn ne pouvait pas attribuer à Heijmans les travaux de la gare d’autobus d’Alost après une question restée sans réponse
Le Conseil d’État suspend en extrême urgence l’attribution par De Lijn de l’aménagement d’une gare d’autobus et du Statieplein à Alost à Heijmans Infra, parce que De Lijn avait expressément demandé à Heijmans de confirmer la conformité de ses auvents et de son délai d’exécution au cahier spécial des charges, n’a jamais reçu cette confirmation — Heijmans a même écrit que ses auvents n’étaient ‘pas entièrement conformes’ — et a malgré tout jugé l’offre régulière.
Que s'est-il passé ?
La société flamande de transport De Lijn a mis en adjudication publique, dans les secteurs spéciaux, l’aménagement d’une gare d’autobus et de voiries dans la Dr. André Sierensstraat et le réaménagement du Statieplein à Alost, estimés à 3.078.881,30 euros TVA comprise. Les travaux comprenaient notamment 23 auvents en polyester renforcé de fibres de verre (poste 48). Le cahier spécial des charges imposait un délai d’exécution impératif de 170 jours ouvrables et un délai d’engagement de 270 jours calendrier. Cinq offres ont été ouvertes le 9 juillet 2010. Chez les trois moins-disants — Stadsbader, Heijmans et Aclagro — l’auteur de projet a relevé des prix unitaires anormaux et demandé des justifications de prix, mais pas à Heijmans pour le poste 48. La justification de Stadsbader a révélé qu’elle avait mal compris les auvents et offert un autre matériau ; son offre a été déclarée irrégulière. L’auteur de projet a alors relevé que Heijmans était elle aussi ‘nettement basse’ pour les auvents, 8 % sous la moyenne, alors que ce poste représentait 18 % de son offre totale, et a conseillé de lui demander expressément de confirmer la pleine conformité de son prix au cahier des charges. Le 8 septembre 2010, Heijmans a écrit par courriel qu’‘après réexamen’, ses auvents n’étaient ‘pas entièrement conformes à ce que demande le cahier des charges’. Le 30 septembre, De Lijn a réclamé cette confirmation par lettre recommandée. Heijmans a répondu le 8 octobre en transmettant un courriel de son fabricant d’auvents Sobelcomp, de Loncin, indiquant qu’il ne maintiendrait pas son prix et ne pourrait pas respecter les délais d’exécution ; Heijmans disait se sentir ‘prise en otage’ par ce fournisseur. Le 10 novembre 2010, De Lijn a déclaré l’offre de Heijmans irrégulière elle aussi et attribué le marché à Aclagro, plus bas soumissionnaire régulier. Le 10 décembre, l’inspecteur des finances a rendu un avis provisoirement défavorable : une réserve ajoutée après l’ouverture doit être ignorée, Heijmans reste liée par son prix, et le fait qu’un sous-traitant ne maintient pas son prix ne rend pas ce prix anormal. De Lijn a retiré sa décision et attribué le marché à Heijmans le 23 février 2011. Aclagro a demandé la suspension en extrême urgence le 18 mars 2011. Le président de chambre Dierk Verbiest a donné partiellement raison à l’inspecteur : un soumissionnaire reste lié par son prix pendant le délai d’engagement et ne peut modifier son offre après l’ouverture. Mais ce motif ne suffisait pas en l’espèce. De Lijn avait elle-même posé des questions sur le prix et la conformité du poste 48, elle jugeait ces clauses suffisamment essentielles pour en exclure Stadsbader, et elle n’a jamais reçu de Heijmans la confirmation demandée — bien au contraire. S’y ajoutait la question de la conformité de l’offre au délai d’exécution impératif, clause essentielle du cahier des charges. Que le cahier des charges prévoie des amendes en cas de dépassement n’empêche pas que la comparabilité des offres soit déjà affectée au stade de l’attribution. Déclarer une offre régulière sans la confirmation demandée, et juger le prix normal sans examen de prix complémentaire, était à première vue contraire au devoir de minutie. Le premier moyen était sérieux ; le second n’a pas été examiné. À l’audience, Aclagro s’est désistée de sa demande dirigée contre le refus implicite de lui attribuer le marché. Le Conseil a suspendu l’attribution du 23 février 2011 à Heijmans Infra.
Pourquoi c'est important ?
L’arrêt illustre la tension entre deux principes également exacts. D’une part, un soumissionnaire est lié par son offre et ne peut se dégager d’un prix trop bas après l’ouverture en y ajoutant une réserve ; l’inspection des finances avait raison sur ce point. D’autre part, un pouvoir adjudicateur qui a lui-même exprimé des doutes sur la conformité d’une offre et a posé des questions expresses à ce sujet ne peut ignorer les réponses. Qui demande ‘confirmez que votre offre est conforme’ et reçoit pour réponse ‘pas entièrement conforme’ et ‘notre fournisseur ne tiendra pas le délai’ ne peut conclure sans plus à la régularité de l’offre. L’arrêt confirme aussi qu’un délai d’exécution impératif est une clause essentielle du cahier des charges, et que les amendes prévues au stade de l’exécution ne réparent pas un écart au stade de l’attribution. Enfin, le rôle de l’avis de l’inspecteur des finances est frappant : De Lijn a renversé sa première décision, plus minutieuse, sur la base de cet avis, et c’est précisément ce revirement qui a été suspendu. Un avis défavorable oblige à réexaminer, non à reprendre un raisonnement qui fait abstraction des faits du propre dossier.
La leçon
Pouvoirs adjudicateurs : si vous demandez à un soumissionnaire de confirmer la conformité d’un poste ou son délai d’exécution, décidez sur la base de la réponse effectivement reçue. À défaut de confirmation claire, menez un examen complet du prix et de la conformité, et traitez de la même manière les soumissionnaires présentant le même défaut : qui exclut Stadsbader pour des auvents non conformes ne peut déclarer Heijmans régulière sans certitude quant à ses auvents. Ne laissez pas un avis de l’inspecteur des finances supplanter votre connaissance du dossier. Soumissionnaires : ‘réparer’ un prix trop bas en émettant une réserve après l’ouverture ne fonctionne pas, car vous restez lié par votre offre. Mais soyez aussi prudent dans ce que vous écrivez au pouvoir adjudicateur : un courriel indiquant que votre offre n’est ‘pas entièrement conforme’ peut vous coûter le marché. Verrouillez les prix et délais de vos sous-traitants et fournisseurs critiques pour toute la durée du délai d’engagement. Concurrents : lisez la correspondance entre le pouvoir adjudicateur et l’attributaire dans le dossier ; c’est souvent là que se trouve le moyen le plus solide.
Posez-vous la question
En tant que pouvoir adjudicateur : avez-vous reçu une réponse claire à chaque question posée à un soumissionnaire sur la conformité ou le prix avant de déclarer son offre régulière ? Traitez-vous de la même manière des doutes similaires sur le même poste chez différents soumissionnaires ? Avez-vous vérifié que l’offre respecte le délai d’exécution impératif, indépendamment du régime d’amendes au stade de l’exécution ? Lorsque vous revoyez une décision d’attribution après un avis de l’inspecteur des finances : la nouvelle motivation tient-elle compte de tous les faits de votre dossier ? En tant que soumissionnaire : avez-vous fixé par écrit le prix et le délai de livraison de vos sous-traitants critiques pour toute la durée du délai d’engagement ? En tant que soumissionnaire évincé : avez-vous demandé la correspondance échangée entre le pouvoir adjudicateur et l’attributaire après l’ouverture des offres ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →