Un directeur ad interim n’est pas un organe, et une procuration après coup ne sauve rien : Arista perd le marché de prévention de l’autorité flamande pour une signature
L’ASBL Arista a fait signer son offre pour l’affiliation de l’autorité flamande à un service externe de prévention et de protection au travail par son directeur ad interim, n’a pas pu démontrer qu’il était habilité à engager l’association à ce moment-là, et a tenté d’y remédier un mois après l’ouverture par une ratification du conseil d’administration — le Conseil d’État a admis que l’Agence du personnel des pouvoirs publics déclare l’offre substantiellement irrégulière et attribue les deux lots à Idewe.
Que s'est-il passé ?
Au Bulletin des Adjudications du 6 septembre 2006, l’Agence du personnel des pouvoirs publics de l’autorité flamande (Agentschap voor Overheidspersoneel) a annoncé un appel d’offres général de services : l’affiliation de l’autorité flamande à un service externe de prévention et de protection au travail, divisé en deux lots. À l’ouverture du 9 octobre 2006, quatre offres avaient été déposées, par les ASBL Idewe, Arista, Encare Prevent et IKMO. L’offre d’Arista pour le lot 1 était signée par ‘Dr. Ralph Corbey Algemeen directeur ad interim AristA vzw’. Le 26 octobre 2006, l’agence a signalé que l’offre était bien signée mais que le document d’habilitation manquait. Le lendemain, Arista a transmis un extrait des annexes du Moniteur belge du 28 août 2006 indiquant, sous une décision de l’assemblée générale extraordinaire du 23 juin 2006, que le conseil d’administration avait mis fin au mandat de l’ancien directeur général et désigné Ralph Corbey comme directeur ad interim. Le 3 novembre 2006, l’agence a répondu qu’il en ressortait seulement la désignation, et non que Corbey était habilité à prendre des engagements au nom de l’association, et a demandé des documents complémentaires, tels que les statuts. Arista a alors produit une décision de son conseil d’administration du 7 novembre 2006 : Corbey avait signé l’offre le 6 octobre 2006, le conseil confirmait qu’il ‘pouvait valablement représenter’ l’ASBL et ratifiait ‘pour autant que de besoin’ tous ses actes relatifs à l’offre. Le rapport d’évaluation du 7 décembre 2006 a constaté que l’habilitation à signer faisait défaut chez trois des quatre soumissionnaires : Encare, IKMO et Arista. Après des demandes répétées, Encare et IKMO ont pu démontrer que leur signataire était habilité ; Arista non. Selon la commission d’évaluation, une procuration ne pouvait être conférée avec effet rétroactif, de sorte que l’offre d’Arista a été écartée. Le 8 décembre 2006, l’administrateur général de l’agence a déclaré cette offre irrégulière et attribué les deux lots à Idewe. Arista a d’abord demandé la suspension en extrême urgence, rejetée par l’arrêt n° 167.027 du 23 janvier 2007, après quoi l’arrêt n° 169.983 du 12 avril 2007 a constaté le désistement de cette instance. Le recours en annulation, introduit le 5 février 2007, a en revanche été poursuivi. Arista invoquait trois moyens. Le premier visait la motivation : pas de base légale précise, une qualification contradictoire d’irrégularité à la fois formelle et substantielle, et une notification ne mentionnant que la procédure d’extrême urgence et non le recours en annulation ordinaire. Le Conseil l’a écarté. Arista connaissait manifestement la disposition applicable, puisqu’elle l’invoquait elle-même dans ses autres moyens ; elle n’avait donc pas intérêt à critiquer l’absence de base légale. Elle n’a pas contesté que la signature par une personne habilitée est une formalité substantielle, puisqu’elle détermine si les engagements de l’offre peuvent être imputés au soumissionnaire. Et celui qui introduit à temps un recours en annulation n’a pas intérêt à se plaindre d’une mention incomplète des voies de recours. Le deuxième moyen soutenait que les documents produits établissaient suffisamment le pouvoir de Corbey, et que l’article 94 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux mandataires ne visait pas celui qui agit comme organe de la société. Mais un directeur ad interim n’est pas un organe de l’ASBL, a jugé le Conseil, avec les parties adverses et l’auditorat. À défaut de représentation organique, la décision du 7 novembre 2006 ne pouvait valoir que comme procuration, et l’article 94 s’appliquait bel et bien. Le troisième moyen s’appuyait sur les articles 17 et 18 de l’arrêté royal du 27 mars 1998 relatif aux services externes de prévention, qui auraient conféré au directeur le pouvoir de représenter l’ASBL, du moins dans ce qu’Arista appelait la ‘phase préparatoire’. Cela n’a pas davantage convaincu. Une offre n’est pas un acte préparatoire mais l’offre sur la base de laquelle le contrat se forme dès la notification de l’attribution. Et l’arrêté de 1998 règle qui assume la direction et la responsabilité finale au sein du service externe, non qui peut signer une offre dans un marché public. La ratification du 7 novembre 2006 est intervenue après l’ouverture des offres et ne pouvait être admise, faute de tout engagement du soumissionnaire au moment du dépôt. Un mandat tacite fondé sur ‘l’usage constant’ selon lequel le directeur signait toujours seul les marchés publics antérieurs n’a pas aidé non plus : l’article 94 exige un acte ou une référence au Moniteur belge, et l’autorité n’avait pas à tenir compte de procurations tacites. Le recours a été rejeté ; Arista a supporté les dépens de 175 euros.
Pourquoi c'est important ?
L’arrêt fixe deux règles qui valent pour toute offre déposée par une personne morale. Premièrement : le signataire doit être habilité au moment du dépôt. Une ratification ultérieure — ici un mois après l’ouverture — ne peut couvrir le vice, puisqu’au moment décisif aucune offre n’engageait le soumissionnaire. L’autorité pouvait y voir une irrégularité substantielle, car c’est de la signature valable que dépend l’imputabilité des engagements de l’offre au soumissionnaire. Deuxièmement : un titre n’est pas un pouvoir de représentation. ‘Directeur général ad interim’ évoque quelqu’un qui peut engager l’organisation, mais celui qui n’est pas un organe ne peut signer qu’en vertu d’une procuration, qui doit exister et pouvoir être prouvée par un acte ou une référence au Moniteur belge. Une habitude interne — ‘le directeur a toujours signé’ — ne compte pas. Le fait qu’Arista ait invoqué l’arrêté sur les services externes de prévention rend l’arrêt d’autant plus instructif : une réglementation sectorielle qui désigne qui dirige un service ne règle pas pour autant qui engage la personne morale vis-à-vis des tiers. Le rôle du silence procédural est également frappant. Chaque fois que les parties adverses présentaient une défense solide et que l’auditorat s’y ralliait, Arista n’y répondait pas dans son mémoire en réplique, et le Conseil a chaque fois fait siennes ces positions. L’arrêt a été rendu sous l’arrêté royal du 8 janvier 1996, mais la règle selon laquelle une offre doit être signée par une personne pouvant engager le soumissionnaire à ce moment, avec la preuve d’une éventuelle procuration, vaut toujours sous les règles de passation actuelles. Le Conseil d’État a maintenu cette ligne, notamment dans l’arrêt n° 225.859 de 2013.
La leçon
Pour les soumissionnaires : avant chaque dépôt, vérifiez qui peut engager votre organisation selon les statuts et les publications au Moniteur belge. Si le signataire n’est pas un organe statutaire — un directeur, même général, même ad interim —, prévoyez une procuration écrite antérieure au dépôt, et joignez-la ou renvoyez à la publication au Moniteur. Un changement à la tête de l’organisation est un piège classique : la nouvelle direction est désignée, mais son pouvoir de représentation n’est pas encore réglé ni publié. Une ratification ultérieure par le conseil d’administration arrive trop tard. Et répondez dans vos écrits de procédure à chaque argument solide et au rapport de l’auditeur ; ce que vous laissez sans réponse, le Conseil le reprend volontiers. Pour les pouvoirs adjudicateurs : en cas de doute, demandez expressément la preuve du pouvoir de signature, traitez tous les soumissionnaires de la même manière — ici Encare et IKMO ont eu la même chance qu’Arista — et appréciez l’habilitation au moment du dépôt, et non au vu de ce que le soumissionnaire régularise après coup. Motivez concrètement l’éviction ; une référence à ‘la législation sur les marchés publics’ sans numéro d’article n’a survécu ici que parce que le soumissionnaire connaissait lui-même la disposition.
Posez-vous la question
Savez-vous qui peut actuellement engager votre organisation selon les statuts et le Moniteur belge, et est-ce bien cette personne qui signe vos offres ? Le signataire est-il un organe statutaire, ou signe-t-il en vertu d’une procuration conférée avant le dépôt et que vous pouvez produire ? Après un changement de direction, avez-vous vérifié que le pouvoir de représentation de la nouvelle direction est réglé et publié ? En tant que pouvoir adjudicateur : appréciez-vous le pouvoir du signataire au moment du dépôt, et donnez-vous à tous les soumissionnaires la même possibilité de produire les preuves manquantes ? Avez-vous répondu, dans votre mémoire en réplique, à chaque argument de la partie adverse et de l’auditorat ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →