‘Le droit de visiter’ n’est pas une obligation : la Justice pouvait renoncer au marché de suivi environnemental de ses prisons après sa propre confusion sur la visite des lieux
Lorsque le soumissionnaire classé deuxième, Enviro Engineering, a menacé d’agir en suspension parce que l’attributaire Abesco n’avait jamais visité les lieux, la ministre de la Justice a renoncé à attribuer le marché de suivi des dossiers environnementaux des prisons flamandes et bruxelloises — et le Conseil d’État lui a donné raison : le cahier des charges ne conférait aux soumissionnaires que ‘le droit’ de visiter, mais comme un de ses propres agents avait présenté la visite comme obligatoire et que l’autorité l’avait elle-même appliquée ainsi en écartant un autre soumissionnaire, il existait une confusion réelle susceptible d’influencer un classement fondé sur le seul prix.
Que s'est-il passé ?
Le SPF Justice a lancé une adjudication publique sur la base du cahier spécial des charges n° MILIEU/2006 pour le suivi des dossiers environnementaux des prisons situées en Région flamande et en Région de Bruxelles-Capitale, avec le prix pour seul critère d’attribution. Le cahier des charges contenait deux dispositions mal articulées sur la visite des lieux. L’article 14.2.1 prévoyait : ‘Les candidats soumissionnaires ont le droit de visiter l’endroit où les services devront être exécutés.’ L’article 8.3 énumérait les documents à joindre à l’offre ‘dans le cadre des critères de sélection’, dont : ‘Produire la preuve de la présence aux journées de visite’. La liste proprement dite des critères de sélection de l’article 11 — six critères d’exclusion, des critères de capacité financière et deux de capacité technique — ne mentionnait pas la visite. À l’ouverture du 17 février 2006, onze offres avaient été déposées, notamment par Enviro Engineering (Saint-Trond), Abesco (Tirlemont), Ecorem, Shanks, Ibeve, Aeolus et Sertius. Le 8 septembre 2006, la ministre de la Justice a sélectionné dix soumissionnaires — Ibeve étant écartée —, a déclaré les dix offres administrativement et techniquement régulières et a attribué le marché à la SCRL Abesco, qui avait remis le prix le plus bas. Dès la période de standstill, les avocats d’Enviro Engineering, classée deuxième, avaient averti qu’Abesco ne pouvait produire aucune preuve de visite des différents établissements pénitentiaires et qu’une suspension en extrême urgence serait demandée en cas d’attribution ; par lettre du 16 octobre 2006, Enviro Engineering a été informée que son offre n’était pas retenue. Le 18 décembre 2006, elle a introduit un recours en annulation et une demande de suspension contre les décisions du 8 septembre 2006. Trois jours plus tard, le 21 décembre 2006, la ministre a décidé, sur la base de l’article 18 de la loi du 24 décembre 1993, de renoncer à l’attribution. La motivation était d’une franchise remarquable : il existait une contestation sur le caractère obligatoire ou non des visites, ‘une ambiguïté créée par le pouvoir adjudicateur’ ; plusieurs soumissionnaires avaient effectivement interprété le cahier des charges de manière différente ; il s’agissait d’un élément essentiel susceptible d’influencer le résultat par le biais du prix ; aucune correction n’était plus possible puisque l’ambiguïté n’était apparue qu’au stade de l’attribution ; et une attribution avantagerait de toute façon certains soumissionnaires au détriment d’autres. Par l’arrêt n° 167.756 du 13 février 2007, la demande de suspension a été rejetée faute de préjudice, précisément parce que l’attribution avait entre-temps été abandonnée. Le 15 mars 2007, Enviro Engineering a également attaqué la décision de renonciation. Le Conseil d’État a joint les deux affaires et a d’abord examiné le recours contre la renonciation, car si celle-ci était maintenue, les décisions du 8 septembre 2006 étaient implicitement retirées. L’exception de l’État selon laquelle Enviro Engineering n’avait pas intérêt — une annulation ferait revivre l’attribution à Abesco — a été rejetée : sans ce second recours, la renonciation deviendrait définitive et la requérante perdrait tout intérêt à son premier recours. Au fond, Enviro Engineering soutenait que l’autorité avait elle-même écarté Ibeve faute de preuve de visite, et que tous les soumissionnaires sauf Abesco s’étaient présentés aux journées de visite, de sorte qu’il ne pouvait y avoir d’ambiguïté. L’État répondait qu’Ibeve avait été écartée pour l’absence d’un certificat de bonne vie et mœurs et de comptes annuels, qu’un agent avait dit à Enviro Engineering que la visite était un critère de sélection alors que deux autres soumissionnaires avaient entendu l’inverse, et qu’outre Abesco, Ibeve n’avait pas non plus effectué de visite et Aeolus n’était pas présente à la journée de visite du lot auquel elle soumissionnait. Le Conseil a suivi sa propre voie. La disposition selon laquelle les candidats soumissionnaires ‘ont le droit’ de visiter n’impose aucune obligation — la prémisse d’Enviro Engineering, selon laquelle Abesco aurait dû être écartée faute de visite, ne tenait donc pas. Mais pour cette raison même, la ministre pouvait considérer qu’une contestation existait : il ressortait du dossier qu’un préposé de l’autorité avait considéré la visite comme obligatoire à l’égard d’Enviro Engineering et que cette obligation était mentionnée dans la décision de non-sélection d’Ibeve. Cette contradiction entre le comportement concret de l’autorité et le texte du cahier des charges pouvait être retenue comme source de confusion, avec des conséquences sur le choix de l’offre régulière la plus basse. Les premier et deuxième moyens n’étaient pas fondés. Le troisième moyen — selon lequel l’État, en ne relançant pas le marché, privait les prisons de tout appui environnemental externe, en violation de l’article 23 de la Constitution et du droit flamand de l’environnement — ne concernait pas l’acte attaqué, qui se bornait à mettre fin à la procédure. Le recours contre la renonciation a été rejeté ; Enviro Engineering n’avait dès lors plus intérêt à son recours contre l’attribution initiale, qui a été rejeté lui aussi. Quant aux dépens, le Conseil a opéré une distinction : ‘eu égard aux circonstances’, l’État a supporté les dépens de la première affaire (350 euros pour la suspension et l’annulation), Enviro Engineering ceux du recours contre la renonciation (175 euros).
Pourquoi c'est important ?
L’arrêt retourne complètement la logique de la partie requérante. Enviro Engineering voulait démontrer que la visite des lieux était obligatoire, afin qu’Abesco soit écartée et qu’elle-même obtienne le marché. Le Conseil lit le cahier des charges sèchement et littéralement : ‘le droit de visiter’ est un droit, pas une obligation. Enviro Engineering perd ainsi son attaque contre l’attribution — mais aussi son attaque contre la renonciation. Car si le texte ne contient aucune obligation alors que l’autorité a agi en pratique comme s’il y en avait une — par un agent qui l’a expliqué ainsi à un soumissionnaire, et dans la décision écartant un autre soumissionnaire —, la confusion invoquée par la ministre est un constat et non un prétexte. Dans une attribution au seul prix, c’est un problème concret : un soumissionnaire qui croit devoir visiter les différents établissements pénitentiaires calcule autrement que celui qui s’en dispense. L’arrêt confirme ainsi la large marge que l’article 18 de la loi du 24 décembre 1993 laissait au pouvoir adjudicateur pour renoncer à attribuer, à condition de motiver adéquatement — et la motivation retenue ici, qui reconnaissait sans détour l’erreur de l’autorité, suffisait. Cette marge subsiste aujourd’hui sous l’article 85 de la loi du 17 juin 2016. Une seconde leçon, procédurale, tient à la jonction. Un soumissionnaire évincé qui attaque une attribution et voit ensuite l’autorité mettre fin à la procédure doit attaquer aussi cette décision ; à défaut, elle devient définitive et le premier recours perd son objet. Enviro Engineering l’a fait correctement — l’exception de l’État a échoué — mais a perdu au fond. Enfin, la répartition des dépens est frappante : l’État supporte ceux de la première affaire. Le Conseil se borne à dire ‘eu égard aux circonstances’, mais le texte laisse peu de doute : c’est l’autorité qui avait créé la confusion.
La leçon
Pour les pouvoirs adjudicateurs : ce que vous écrivez dans le cahier des charges et ce que vos agents disent au téléphone doit être identique. Une visite des lieux est soit obligatoire sous peine d’exclusion — et vous le dites expressément, parmi les exigences de sélection ou de régularité, avec la sanction —, soit facultative, et vous ne demandez alors pas non plus de ‘preuve de présence aux journées de visite’ comme document à joindre. Une formulation ambiguë n’est pas corrigée par une explication individuelle à un soumissionnaire ; elle s’en trouve aggravée. Si vous découvrez seulement au stade de l’attribution que les soumissionnaires ont lu différemment le cahier des charges sur un point qui influence le prix, renoncer à attribuer et recommencer est une issue défendable, à condition d’expliquer honnêtement pourquoi. Pour les soumissionnaires : une information orale d’un agent ne lie pas l’autorité contre le texte du cahier des charges. En cas de doute sur le caractère d’une visite ou d’une autre exigence, posez votre question par écrit avant le dépôt, afin que la réponse vaille pour tous. Et si vous attaquez une attribution et que l’autorité met ensuite fin à la procédure, attaquez aussi cette décision dans les délais — sinon votre premier recours perd son objet.
Posez-vous la question
Votre cahier des charges indique-t-il sans ambiguïté si une visite des lieux est obligatoire, et quelle sanction s’applique si un soumissionnaire ne l’effectue pas ? Demandez-vous de joindre à l’offre des documents qui renvoient à une obligation ne figurant nulle part ailleurs dans le cahier des charges comme obligation ? Les questions des soumissionnaires reçoivent-elles une réponse écrite et commune à tous, ou des agents donnent-ils oralement des explications qui peuvent s’écarter du texte ? En tant que soumissionnaire : avez-vous soumis par écrit votre doute sur une exigence avant le dépôt, plutôt que de vous fier à une réponse téléphonique ? Si vous attaquez une attribution et que l’autorité met ensuite fin à la procédure : avez-vous également attaqué cette décision dans le délai ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →