Une attestation TVA vieille de près de sept mois : l’irrégularité n’était pas substantielle, et pourtant Sambreville pouvait écarter l’offre de Pirlot
Lors de l’adjudication publique portant sur la réfection de quatre rues, la commune de Sambreville a écarté l’offre de la SA Entreprises Pirlot Jacques parce que son attestation TVA datait du 26 mai 2011 et dépassait donc les six mois exigés par le cahier spécial des charges ; le Conseil d’État a jugé que ce caractère tardif ne constituait pas en soi une irrégularité substantielle, mais que l’article 110, § 2, de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 laisse précisément au pouvoir adjudicateur un large pouvoir d’appréciation pour écarter malgré tout une telle offre — et a rejeté la demande de suspension d’extrême urgence.
Que s'est-il passé ?
Le 16 décembre 2011, la commune de Sambreville ouvre les offres d’une adjudication publique portant sur un marché de travaux d’amélioration des voiries rue du Comité, avenue Gochet, rue Chesselet et rue des Eaux. La SA Entreprises Pirlot Jacques a déposé une offre. Par une décision du 22 décembre 2011, le collège communal attribue le marché à un autre soumissionnaire et, par courrier du 23 décembre 2011, Pirlot apprend que son offre a déjà été écartée au stade de la sélection qualitative. La motivation est brève et concrète : Pirlot a remis une attestation datée du 26 mai 2011, alors que le cahier spécial des charges stipulait que l’attestation devait être récente, avec un maximum de six mois. Cette attestation est donc tardive et, ajoute la commune, ‘pour ce qui est de la TVA, le pouvoir adjudicateur ne dispose d’aucun moyen de vérifier la situation actuelle du soumissionnaire’. L’offre n’est dès lors pas conforme du point de vue de la sélection qualitative. Le 9 janvier 2012, Pirlot demande l’annulation de ces décisions et, selon la procédure d’extrême urgence, leur suspension. Une ordonnance du 10 janvier 2012 convoque les parties à l’audience du 16 janvier 2012 à 14 h 30 ; l’arrêt est prononcé le 24 janvier 2012. Son premier moyen repose sur un raisonnement a priori solide : le cahier spécial des charges ne prescrit pas cette attestation à peine de nullité ou d’irrecevabilité de l’offre, et la commune aurait aisément pu obtenir l’information elle-même — elle l’a d’ailleurs fait pour l’attestation O.N.S.S. de ce même soumissionnaire. Le Conseil d’État lui donne raison sur le premier point et tort malgré tout. Le caractère tardif de l’attestation TVA ne constitue en effet pas en soi une irrégularité substantielle au sens de l’article 89 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996, et le cahier spécial des charges ne la qualifie pas davantage comme telle. Mais c’est précisément pour cette raison qu’elle relève de l’article 110, § 2, du même arrêté : un régime de nullité relative dans lequel le pouvoir adjudicateur dispose d’un large pouvoir d’appréciation. Il est libre de retenir ou d’écarter des offres comportant des dérogations non essentielles aux clauses contractuelles, pour autant qu’il respecte le principe d’égalité entre soumissionnaires et que son appréciation ne soit pas entachée d’erreur manifeste. Sur le second point, Pirlot succombe entièrement. Ce n’est pas au pouvoir adjudicateur de rectifier, par toutes voies d’information, l’irrégularité de l’attestation TVA, mais bien au soumissionnaire de constituer le dossier exigé par le cahier spécial des charges. Et la comparaison avec l’attestation O.N.S.S. ne tient pas : en matière de contributions directes, il n’existe pas, à la différence des contributions indirectes, de site internet contenant cette information. Enfin, en vertu de l’article 20, § 3, de l’arrêté royal du 8 janvier 1996, l’adjudicateur n’est pas tenu d’inviter un soumissionnaire à compléter les documents remis : il s’agit pour lui d’une simple faculté. Le premier moyen n’est pas sérieux. Le second moyen — Pirlot affirmait avoir remis l’offre au prix le plus bas — tombe avec lui. Son offre ayant été légalement écartée, son argumentation relative au prix n’est plus pertinente. Le Conseil rejette la demande de suspension d’extrême urgence, ordonne la notification de l’arrêt par télécopieur et réserve les dépens.
Pourquoi c'est important ?
Beaucoup de soumissionnaires raisonnent en deux positions : soit l’irrégularité est substantielle et l’offre est hors jeu, soit elle ne l’est pas et le pouvoir adjudicateur doit accepter l’offre ou en permettre la régularisation. Cet arrêt montre qu’il existe une troisième position, et qu’elle est en pratique la plus dangereuse. Une irrégularité non substantielle n’oblige l’autorité à rien : elle ouvre seulement un choix. Elle peut vous retenir, elle peut vous écarter. Les seules limites sont l’égalité entre soumissionnaires et l’interdiction de l’erreur manifeste d’appréciation — et, en référé, ni l’une ni l’autre ne se démontre aisément. ‘Non substantiel’ n’est donc pas un bouclier : c’est simplement le régime dans lequel l’adjudicateur a les mains libres. S’y ajoute un second constat : la charge des formalités pèse entièrement sur le soumissionnaire. L’argument ‘vous auriez pu le vérifier vous-même’ se heurte ici à une règle claire — constituer le dossier incombe à celui qui soumissionne — et au fait que l’article 20, § 3, de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 n’offre à l’adjudicateur qu’une faculté de faire compléter les pièces. Que la commune ait elle-même recherché des informations sur l’attestation O.N.S.S. de la même firme ne créait aucun droit au même traitement en matière de TVA. Une réserve accompagne cette dernière nuance : le constat qu’aucune source consultable n’existait pour les contributions directes était un constat de fait de janvier 2012. La consultation électronique des attestations par les pouvoirs adjudicateurs s’est depuis considérablement étendue, de sorte que la question de ce qu’une autorité peut ‘savoir par elle-même’ peut aujourd’hui recevoir une autre réponse. Ce qui n’a pas changé, c’est le cœur de l’arrêt : une date de validité inscrite au cahier des charges est une date de validité, et qui la laisse expirer remet son sort au pouvoir d’appréciation d’autrui.
La leçon
Traitez la date de chaque pièce justificative comme une spécification technique, non comme un détail administratif. Décomptez la durée de validité imposée par le cahier spécial des charges à partir de la date d’ouverture des offres et renouvelez toute attestation risquant de tomber en dehors — une attestation du 26 mai est trop ancienne lors d’une ouverture du 16 décembre si le cahier exige six mois, et cela suffit à faire tomber votre offre. Ne comptez pas sur l’adjudicateur pour aller chercher l’information lui-même ou pour vous inviter à compléter : c’est pour lui une faculté, non une obligation, et le fait qu’il l’ait fait pour un document ne vous donne aucun droit au même traitement pour un autre. Si vous constatez néanmoins que la sanction ne figurait pas au cahier des charges, ne plaidez pas que votre manquement en devenait anodin, mais que l’adjudicateur a exercé son pouvoir d’appréciation de manière inégale ou manifestement déraisonnable — c’est la seule ouverture que laisse l’article 110, § 2. Pouvoir adjudicateur, cet arrêt vous laisse de la marge mais exige de la discipline. Si vous voulez qu’une pièce manquante ou périmée entraîne automatiquement l’exclusion, écrivez-le expressément dans le cahier spécial des charges — la discussion est alors close. À défaut, vous conservez le choix, mais devez l’exercer de manière cohérente : appliquez la même rigueur à tous les soumissionnaires et à toutes les pièces, et consignez pourquoi vous demandez un complément dans un cas et non dans l’autre. Motivez enfin ce choix de façon concrète dans votre décision, comme l’a fait Sambreville — c’est cette motivation concrète qui résiste au contrôle.
Posez-vous la question
Avez-vous confronté la date de chaque attestation de votre offre à la durée de validité imposée par le cahier spécial des charges, décomptée depuis l’ouverture des offres ? Savez-vous qu’une irrégularité non substantielle ne vous protège pas pour autant — l’adjudicateur peut écarter une telle offre tant qu’il traite les soumissionnaires également et ne commet pas d’erreur manifeste ? Partez-vous du principe que l’autorité ira chercher elle-même les données manquantes ou vous invitera à compléter, et mesurez-vous qu’il s’agit pour elle de facultés et non d’obligations ? Et en tant que pouvoir adjudicateur : votre cahier des charges indique-t-il expressément quelles pièces sont exigées à peine d’exclusion, et appliquez-vous la même rigueur à chaque soumissionnaire et à chaque document ?
À propos de cette base de données
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