Trois jours-homme pour attribuer un marché et 70 euros de l’heure : Beliris pouvait écarter comme anormalement basse l’offre de WDOG Architecten pour le site Papenvest
WDOG Architecten a remis, pour l’assistance à maîtrise d’ouvrage dans la rénovation du site bruxellois Papenvest, une offre d’environ un quart de l’estimation de 250.000 euros, a prévu trois jours-homme pour la phase d’attribution là où le cahier des charges prévoyait quinze jours ouvrables et a appliqué un taux horaire moyen de 70 euros ; Beliris a demandé une justification des prix, l’a décortiquée phase par phase et a écarté l’offre comme anormalement basse — et le Conseil d’État, statuant en extrême urgence, n’y a vu aucun moyen sérieux, a jugé qu’un pouvoir adjudicateur peut appliquer l’article 110, § 3 dans une procédure négociée par le biais du cahier des charges, et a déclaré irrecevable la critique du choix de cette procédure parce qu’elle intervenait plus de huit mois après la publication.
Que s'est-il passé ?
Dans le cadre de l’accord de coopération Beliris entre l’État belge et la Région de Bruxelles-Capitale, la Direction Infrastructure de Transport du SPF Mobilité et Transports cherchait un bureau pour assister le maître d’ouvrage dans la rénovation, la densification et l’optimisation énergétique du site Papenvest à Bruxelles : d’abord prendre connaissance du contexte et définir le programme (tranche ferme, phases 1 et 2), ensuite rédiger l’appel aux candidats, établir le cahier des charges, attribuer le marché d’étude et assurer la communication externe (tranche conditionnelle, phases 3 à 6). Le marché était estimé à 250.000 euros TVA comprise et a été publié le 6 mai 2011 au Journal officiel de l’Union européenne comme procédure négociée avec publicité ; dans une décision motivée du même jour, le pouvoir adjudicateur a justifié ce choix par l’article 17, § 3, 4° de la loi du 24 décembre 1993 : les prestations dépendaient des résultats de l’étude à mener au cours du marché lui-même, de sorte que les spécifications ne pouvaient être définies avec une précision suffisante pour une adjudication ou un appel d’offres. Le cahier des charges demandait un prix global et forfaitaire par phase, exigeait un détail des prix indiquant par phase la catégorie du personnel, le nombre d’heures, le pourcentage d’honoraires et le pourcentage de frais généraux, et déclarait expressément applicable l’article 110 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996. Les critères d’attribution étaient la méthodologie (40 points), l’approche urbanistique (20) et le prix (40). Trois candidats ont été sélectionnés ; deux ont remis une offre : WDOG Architecten (soumissionnaire 52) et AT Osborne (soumissionnaire 51). Par courrier recommandé et fax du 13 octobre 2011, le pouvoir adjudicateur a demandé à WDOG de justifier son prix total et ses prix unitaires dans un délai de douze jours calendrier. WDOG a répondu le 25 octobre 2011 et a transmis le 28 octobre des CV succincts, un organigramme et un tableau de taux horaires. Elle expliquait son prix par la proximité de son bureau avec Beliris et le site, sa connaissance du quartier, une équipe compacte et un prix de facturation moyen de 70 euros de l’heure, frais de fonctionnement et marge bénéficiaire compris. Le pouvoir adjudicateur a analysé cette justification dans une annexe à la décision d’attribution du 1er décembre 2011 selon un schéma fixe par phase : le temps alloué par le soumissionnaire face au délai du cahier des charges, le réalisme de ce temps au regard des prestations imposées, la pertinence des justifications spécifiques et générales, et une conclusion. Les chiffres parlaient d’eux-mêmes. Pour la phase 1, WDOG comptait 20 à 21 jours-homme là où AT Osborne en prévoyait 50 et le cahier des charges 50 jours ouvrables ; pour la phase 3, six jours contre huit et 25 ; pour la phase 4, six jours contre 22 et 20 ; pour la phase 5 — l’attribution du marché d’étude, avec le secrétariat du jury, l’analyse technique et budgétaire des offres, les négociations et une décision motivée bilingue — trois jours-homme contre 25 et 15. Le pouvoir adjudicateur a jugé les arguments de proximité et de connaissance du quartier sans pertinence pour les phases 3, 4 et 5 et a relevé que le cahier des charges imposait de toute façon au soumissionnaire de travailler sur les documents types de la Direction, de sorte que ses propres modèles ne faisaient guère gagner de temps. Une comparaison avec les barèmes KVIV a été décisive : WDOG facturait 82 euros de l’heure pour le chef de projet, alors que les barèmes donnent déjà 110 à 133 euros pour du personnel de zéro à cinq ans d’expérience. Les prix des phases 1, 3, 4 et 5 ont été jugés anormalement bas, l’offre déclarée substantiellement irrégulière et le marché attribué à AT Osborne, dont le prix total était bien plus proche de l’estimation et dans l’offre duquel aucun prix apparemment anormal n’avait été constaté. WDOG a appris son éviction le 9 janvier 2012, a reçu la décision motivée d’attribution le 19 janvier et a demandé le 24 janvier 2012, en extrême urgence, la suspension de l’éviction, de l’attribution et du cahier des charges lui-même en tant qu’il optait pour la procédure négociée. Le président de chambre Dierk Verbiest a immédiatement déclaré ce troisième objet irrecevable : le choix de la procédure négociée était publié depuis mai 2011 et le délai de forclusion de quinze jours de l’article 65/23 était largement expiré. Quant au premier moyen, dont la seule formulation ‘en ce que/alors que’ comptait vingt alinéas et dont l’exposé couvrait quinze pages — le Conseil a annoncé que, vu l’urgence, il ne l’examinerait que dans la mesure où il se laissait immédiatement comprendre dans son essence —, le président a jugé que l’article 122, alinéa 4 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 permet au pouvoir adjudicateur de rendre applicables à une procédure négociée des dispositions du titre relatif à l’adjudication et à l’appel d’offres, dont l’article 110, § 3 ; la clause du cahier des charges n’était donc pas illégale et Beliris pouvait procéder à une vérification des prix. La demande de justification n’était pas négligente : l’article 110, § 3 n’exige pas que le pouvoir adjudicateur précise si les prix paraissent trop élevés ou trop bas, et la réponse de WDOG montrait qu’elle l’avait parfaitement compris. La vérification elle-même reposait non seulement sur la comparaison des jours-homme avec les délais d’exécution, mais aussi sur l’estimation, quatre fois supérieure au prix offert, sur l’offre du concurrent et sur le réalisme du temps alloué ; le pouvoir adjudicateur était conscient de la distinction entre délais contractuels en semaines calendrier et jours-homme, et le taux horaire de 70 euros provenait de la justification de WDOG elle-même. Le fait que le cahier des charges décrirait vaguement les tâches n’empêchait pas le pouvoir adjudicateur de juger irréalistes les délais indiqués. Le grief d’inégalité de traitement a également échoué : l’annexe 1 montrait que les prix d’AT Osborne avaient aussi été examinés et que la situation de fait des deux soumissionnaires différait. Le dépassement des délais par AT Osborne en phase 5 — 25 jours ouvrables contre 15 — s’expliquait par la différence entre jours-homme et semaines calendrier et par le travail simultané de plusieurs collaborateurs ; les délais restaient contraignants. Le deuxième moyen, selon lequel le choix de la procédure négociée aurait été motivé par des ‘mots creux’, n’était pas davantage sérieux : il s’agissait de services intellectuels dont l’objet même consistait à étudier les conditions d’un marché d’étude ultérieur, des spécifications de résultat larges n’excluent pas cette exception, et WDOG soutenait elle-même dans son premier moyen que le marché était décrit trop vaguement. En outre, la décision d’attribution montrait que des négociations avaient bel et bien eu lieu avec AT Osborne, et établir une estimation n’est pas interdit dans une procédure négociée. La demande a été rejetée, avec 175 euros de dépens à charge de WDOG.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt montre à quoi ressemble une vérification des prix bien construite — et pourquoi elle résiste devant le Conseil d’État. Beliris n’a pas fait ce que l’on reproche souvent aux pouvoirs adjudicateurs : recopier la justification et la qualifier de ‘non convaincante’. Elle a placé pour chaque phase trois points de référence côte à côte (sa propre estimation, l’offre du concurrent et les délais du cahier des charges), a confronté les jours-homme indiqués aux prestations concrètement à fournir, a apprécié séparément la pertinence de chaque argument du soumissionnaire et a comparé les taux horaires à une source externe, les barèmes KVIV. Face à une analyse aussi stratifiée, un soumissionnaire ne l’emporte guère en extrême urgence, surtout pas avec un moyen de quinze pages que le président n’examine expressément que ‘dans son essence’. Juridiquement, l’arrêt clarifie deux points. Premièrement : sous l’arrêté royal de 1996, la vérification des prix de l’article 110, § 3 ne s’appliquait pas automatiquement à la procédure négociée, mais le pouvoir adjudicateur pouvait la rendre applicable par le cahier des charges en vertu de l’article 122, alinéa 4 — et qui le fait doit ensuite s’y tenir. Deuxièmement : qui indique lui-même un taux horaire moyen de 70 euros ne peut reprocher ensuite au pouvoir adjudicateur de calculer avec. L’arrêt est aussi une leçon de calendrier. La critique du choix d’une procédure négociée — pas absurde sur le fond, puisque le pouvoir adjudicateur disposait d’un cahier des charges détaillé et d’une estimation et n’a guère négocié — est intervenue plus de huit mois après la publication et a échoué sur le délai de quinze jours, avant même que le Conseil ne l’examine au fond. Enfin, l’affaire révèle un risque structurel pour les services intellectuels : avec des prix forfaitaires par phase, un prix bas se traduit inévitablement en peu de jours-homme, et peu de jours-homme pour des tâches comme un secrétariat de jury ou une décision d’attribution bilingue se lisent comme une mauvaise appréciation de la mission. L’efficacité propre et les modèles maison ne font pas le poids lorsque le cahier des charges impose les documents types du pouvoir adjudicateur.
La leçon
Si vous recevez une demande de justification des prix dans un marché de services à prix forfaitaires par phase, faites d’abord vous-même le calcul inverse : combien de jours-homme votre prix implique-t-il à votre taux horaire, et cela tient-il face aux prestations que le cahier des charges énumère par phase ? Justifiez phase par phase et tâche par tâche, non par des atouts généraux comme la proximité ou la connaissance du quartier, qui ne changent rien pour la plupart des phases. Méfiez-vous d’un taux horaire moyen : il devient l’unité de calcul du pouvoir adjudicateur, et un chef de projet à 82 euros de l’heure sera comparé aux barèmes externes. Ne vous prévalez pas de vos propres modèles si le cahier des charges vous oblige à travailler sur les documents types du pouvoir adjudicateur. Si vous estimez illégal le choix d’une procédure négociée, contestez-le dans les quinze jours de la publication, pas après l’attribution. Et gardez un moyen d’extrême urgence court : ce qui ne se laisse pas immédiatement comprendre dans son essence ne sera pas examiné. Si vous êtes pouvoir adjudicateur, indiquez expressément dans le cahier des charges quelles dispositions relatives à la vérification des prix vous appliquez à la procédure négociée, demandez la justification formellement et avec un délai, et documentez votre analyse par phase avec plusieurs points de référence — estimation, offre concurrente, délais du cahier des charges et référence externe. Examinez aussi les prix du lauréat et consignez pourquoi vous ne lui avez pas demandé de justification ; cela réfute le grief d’inégalité de traitement.
Posez-vous la question
Avez-vous converti votre prix forfaitaire par phase en jours-homme et l’avez-vous confronté aux délais et prestations du cahier des charges, avant de soumissionner et à plus forte raison avant de rédiger une justification des prix ? Votre justification traite-t-elle chaque phase séparément avec des arguments pertinents pour cette phase ? Savez-vous que le taux horaire que vous indiquez vous-même devient la base de l’analyse du pouvoir adjudicateur et qu’il sera comparé aux barèmes externes ? Surveillez-vous le délai de forclusion de quinze jours après la publication si vous voulez contester le choix de la procédure ? En tant que pouvoir adjudicateur : votre cahier des charges rend-il expressément applicable l’article 110, § 3 (ou son équivalent actuel), et pouvez-vous démontrer par phase que vous avez examiné la justification sur le fond, y compris celle du soumissionnaire retenu ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →