« Les rapports d’essai ne satisfont pas » : une phrase ne suffit pas pour écarter un atténuateur de choc — et un prix de 46 % au-dessus de l’estimation reste alors inexpliqué
La Région flamande a écarté l’offre de Traffic Services pour la location d’atténuateurs de choc sur les autoroutes de Flandre orientale par la seule phrase que ses rapports d’essai ne satisfaisaient pas au cahier des charges type 250 et à un ordre de service, et a attribué le marché au seul soumissionnaire restant, Arisco, pour 1.825.890 euros, soit 46,4 % au-dessus de l’estimation, sans demander de justification de prix ; le Conseil d’État suspend en extrême urgence tant l’éviction que l’attribution, parce que la motivation ne dit pas à quels critères les rapports ne satisfont pas et que l’argument selon lequel tous les concurrents étaient irréguliers ne peut dès lors plus porter le prix élevé.
Que s'est-il passé ?
À l’automne 2011, l’Agentschap Wegen en Verkeer, division de Flandre orientale, a lancé une adjudication publique pour la location d’atténuateurs de choc (« botsers ») avec chauffeur-opérateur, ces camions à coussin d’absorption qui protègent les ouvriers sur les routes régionales et les autoroutes. L’avis a paru le 5 octobre 2011 au Bulletin des Adjudications et le 7 octobre 2011 au Journal officiel de l’UE ; le cahier spécial des charges n° 1M3D8H/11/52 rendait applicables, entre autres, le cahier des charges type 250 (version 2.2-2010), les ordres de service MOW/AWV/2007/8 et MOW/AWV/2009/16 et la norme américaine NCHRP350 test level 3. À la séance d’ouverture du 17 novembre 2011, sept offres étaient déposées : A. Audenaert, Krinkels, Fero Signalisatie, Stuer-Egghe, Traffic Services, D&S Kraanverhuur et Arisco. Krinkels a été écartée d’emblée (offre non signée, un simple croquis). Le 25 novembre 2011, l’agence a demandé aux six soumissionnaires restants de transmettre dans les cinq jours les rapports d’essai auxquels renvoyaient les attestations de leurs atténuateurs, ou à tout le moins leurs numéros. Traffic Services, qui soumissionnait avec des produits du fabricant néerlandais Verdegro, a communiqué les numéros des rapports et rappelé qu’elle avait satisfait à tous les critères de sélection qualitative lors d’une adjudication similaire en 2009. Le rapport d’attribution a jugé cinq des six soumissionnaires techniquement irréguliers ; seule Arisco, qui proposait un système américain, subsistait. Pour Traffic Services, la motivation complète se résumait à une liste de quatre numéros de rapports d’essai suivie de : « Les rapports d’essai ne satisfont pas aux critères imposés par le cahier des charges type SB 250 2.2 et l’ordre de service MOW/AWV/2009/16. […] Techniquement irrégulier ». Le 21 décembre 2011, la Région a attribué le marché à Arisco pour 1.825.890 euros TVA comprise (quatre fois le montant annuel de 456.472,50 euros), soit 46,4 % au-dessus de l’estimation de 311.792,80 euros et 54,74 % au-dessus des 295.000 euros prévus au programme d’entretien ; le rapport d’attribution expliquait l’écart par les exigences plus sévères imposées aux atténuateurs, notait que l’estimation reposait sur des prix passés et jugeait « inopportun » de demander une justification de prix. Traffic Services, deuxième soumissionnaire le moins cher, a reçu notification le 10 janvier 2012 et a introduit une demande de suspension en extrême urgence le 25 janvier 2012. Le Conseil d’État a accueilli l’intervention d’Arisco et, l’article 65/15 de la loi du 24 décembre 1993 n’exigeant plus de préjudice grave difficilement réparable, n’a examiné que le sérieux des moyens. Il a jugé sérieux le premier moyen, tiré de la violation de l’obligation de motivation formelle et matérielle : le cahier des charges type 250 est un document volumineux dont le seul chapitre X compte 62 pages, et la décision ne dit pas à quels critères les rapports ne satisfont pas, alors qu’elle le faisait concrètement pour D&S Kraanverhuur et Stuer-Egghe (poids du véhicule d’essai). Cela donne à tout le moins l’impression qu’il existe d’autres raisons que le soumissionnaire ignore. La Région invoquait une pièce confidentielle 21 : une lettre du 17 novembre 2011 d’Expertise Verkeer en Telematica (EVT) à Verdegro, contenant près de sept pages de constatations. Mais Traffic Services n’en était pas la destinataire, la décision n’y renvoyait pas, et il n’est même pas certain que les mêmes rapports d’essai étaient visés. Le Conseil a écarté, dans sa généralité, l’argument selon lequel la confidentialité rendait impossible une motivation exhaustive : un simple renvoi à la lettre n’aurait pas porté atteinte à cette confidentialité, et l’article 65/10, § 1er n’exclut pas qu’une appréciation de fond soit rédigée en respectant à la fois le caractère confidentiel de certaines données et l’obligation de motivation. Le deuxième moyen, relatif au prix d’Arisco, était sérieux par voie de conséquence : l’article 110, § 3 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 n’oblige le pouvoir adjudicateur à demander une justification de prix que s’il entend écarter un soumissionnaire, mais le devoir de minutie exige bien un examen des prix anormaux. La Région avait expressément accepté l’écart important parce que tous les autres soumissionnaires étaient techniquement irréguliers ; dès lors qu’il n’est précisément pas établi que Traffic Services a été écartée à bon droit, ce motif ne porte plus, prima facie, l’acceptation du prix. Le 23 février 2012, le Conseil a suspendu l’exécution de la décision du 21 décembre 2011, tant en ce qu’elle déclare irrégulière l’offre de Traffic Services qu’en ce qu’elle attribue le marché à Arisco, et a condamné la partie intervenante aux dépens de son intervention (125 euros).
Pourquoi c'est important ?
L’arrêt met à nu une faiblesse récurrente dans les marchés techniques : le pouvoir adjudicateur sait parfaitement pourquoi un produit ne convient pas, mais ne l’écrit pas. Pour le Conseil d’État, un renvoi au « cahier des charges type et à l’ordre de service » n’est pas une motivation lorsque ces documents contiennent des dizaines de pages de critères ; le soumissionnaire évincé doit pouvoir déduire de la décision elle-même quelle exigence n’a pas été atteinte, faute de quoi il ne peut apprécier si un recours a un sens. Le contraste avec les autres soumissionnaires évincés, pour lesquels le rapport d’attribution donnait des poids et des masses d’essai concrets, rendait ici la lacune d’autant plus visible. Tout aussi important est ce que le Conseil dit de la confidentialité. Les pouvoirs adjudicateurs invoquent volontiers l’article 65/10 pour ne pas divulguer les appréciations techniques, mais le Conseil rappelle que la confidentialité des données sources n’empêche pas de rédiger une appréciation qui restitue les conclusions sans livrer les détails sensibles. Enfin, l’arrêt montre comment un vice de motivation se répercute sur l’examen des prix : qui accepte une offre de 46 % au-dessus de l’estimation principalement parce qu’il ne reste aucun concurrent régulier, fonde son examen des prix sur l’éviction de ces concurrents. Si cette éviction tombe, la justification du prix tombe avec elle, et avec elle la certitude que le marché a été attribué au soumissionnaire régulier le moins cher. L’arrêt est l’un des trois rendus le même jour sur la même attribution (voir aussi les nos 218.183 et 218.185) ; parce que l’attribution elle-même a été suspendue ici, le Conseil a rouvert les débats sur ce point dans les deux autres affaires.
La leçon
Pour les pouvoirs adjudicateurs : lors d’une éviction technique, indiquez quelle exigence concrète le produit n’atteint pas, avec la valeur mesurée ou le résultat d’essai, même si la conclusion provient d’un rapport d’expertise volumineux ou confidentiel. Renvoyez au moins à ce rapport et restituez-en l’essentiel ; « ne satisfait pas au SB 250 » est une conclusion, pas un motif. Gardez aussi à l’esprit qu’un examen des prix fondé sur l’élimination des concurrents s’effondre avec elle si cette élimination vacille ; face à une offre très supérieure à l’estimation, demander une justification de prix est rarement superflu. Pour les soumissionnaires : comparez la motivation de votre éviction avec celle des autres offres écartées dans le rapport d’attribution. Si elles reçoivent des chiffres concrets et vous une phrase type, vous tenez un moyen sérieux. Demandez aussi si le pouvoir adjudicateur s’appuie sur des pièces que vous n’avez jamais vues, comme une correspondance entre l’organisme de contrôle et votre fabricant. Et reliez le vice de motivation au prix de l’adjudicataire : si vous étiez le deuxième moins cher, l’attribution à un concurrent bien plus onéreux est fragilisée dès que votre éviction n’est plus établie.
Posez-vous la question
Un soumissionnaire évincé peut-il déduire de votre décision elle-même quelle exigence technique il n’a pas atteinte, ou doit-il éplucher des dizaines de pages de cahier des charges type ? Motivez-vous toutes les offres écartées avec la même précision, ou l’un reçoit-il des valeurs mesurées et l’autre une phrase type ? Votre appréciation repose-t-elle sur un rapport d’expertise adressé au fabricant et non au soumissionnaire — et y avez-vous renvoyé dans la décision ? Acceptez-vous un prix très supérieur à l’estimation surtout parce que les concurrents ont été déclarés irréguliers, et que reste-t-il de ce raisonnement si l’une de ces évictions est suspendue ? Et en tant que soumissionnaire : avez-vous vérifié si le pouvoir adjudicateur détient des pièces confidentielles qui déterminent son jugement, et les avez-vous réclamées dans votre requête ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →