Le TEC renouvelle la commande d’itinéraires du métro de Charleroi sans publicité et s’embrouille dans son propre fondement légal : le Conseil d’État suspend l’attribution à MACQ, même si le marché est déjà conclu
La Société Régionale Wallonne du Transport a attribué le renouvellement du système de commande d’itinéraires des trams de Charleroi, au terme d’une procédure négociée sans publicité, à MACQ (113.357,50 euros) plutôt qu’à Spie Belgium ; parce que le TEC a invoqué successivement trois fondements légaux différents pour cette procédure — livraisons complémentaires, urgence impérieuse et estimation inférieure à 135.000 euros — sans pouvoir en étayer aucun par des faits, le Conseil d’État a jugé le moyen sérieux et a suspendu l’attribution en extrême urgence, en précisant expressément que la conclusion du marché n’y faisait pas obstacle.
Que s'est-il passé ?
Le 17 novembre 2011, la SRWT, la société wallonne de transport derrière le TEC, a décidé de consulter quatre entreprises par procédure négociée sans publicité pour remplacer le système commandant les aiguillages des trams du métro léger de Charleroi. La première phase — l’équipement de 45 trams, des véhicules de maintenance et de deux carrefours sur l’axe de Gosselies, qui devait ouvrir en septembre 2012 — était estimée à 125.000 euros HTVA. La demande d’offre comportait une description fonctionnelle et un métré récapitulatif ; la solution technologique était laissée aux soumissionnaires, à qui l’on précisait que le marché constituait la première phase d’un renouvellement qui serait ensuite étendu à l’ensemble du réseau. Quatre offres sont arrivées pour le 15 décembre 2011. AEG Tranz Com proposait une solution radio à 222.306 euros, très au-dessus de l’estimation, et a été écartée. GD Tech proposait un système WiMesh avec tablette (129.193 euros, 144.943 euros après doublement des tablettes), mais ne respectait pas le modèle de métré. Spie Belgium offrait un système à balise embarquée et boucle dans la voie pour 107.883,28 euros ; après des questions et une réunion le 16 janvier 2012, une balise centrale unique s’est révélée inapplicable en raison d’autres balises sous le véhicule, et l’offre actualisée à deux balises du 19 janvier 2012 atteignait 150.289 euros. MACQ, soumissionnant comme représentant belge du français Capsys, offrait une solution balise-boucle similaire pour 118.525 euros, permettant de réutiliser les boucles existantes de priorité aux feux ; après une réunion le 6 janvier 2012, cette offre est descendue à 113.357,50 euros le 13 janvier. Le TEC a comparé les deux solutions, y compris les prix unitaires en vue de l’équipement ultérieur de 30 lieux du réseau (où Spie ressortait moins chère de 6.768,60 euros, ce qui ne compensait pas l’écart de 36.931,50 euros), et a attribué le marché à MACQ le 27 janvier 2012. Spie a été informée le 9 février 2012 ; MACQ a reçu la notification le 13 février, date à laquelle, selon le TEC, le marché était conclu. Spie a introduit une demande de suspension en extrême urgence le 24 février 2012 ; l’audience s’est tenue le 1er mars. Le TEC a d’abord soutenu qu’après la conclusion du marché, le Conseil n’était plus compétent et Spie n’avait plus d’intérêt. Le Conseil ne l’a pas suivi : l’article 65/15 de la loi du 24 décembre 1993 s’applique quel que soit le montant et ne subordonne plus la suspension à un préjudice grave difficilement réparable, de sorte que, prima facie, elle peut être ordonnée même lorsque le marché est conclu, en voie d’exécution ou exécuté ; la restriction de l’article 65/30, alinéa 3, pour les marchés sous les seuils européens paraît, selon les travaux préparatoires, ne viser que le juge judiciaire. Au fond, Spie soutenait que le TEC s’était fondé à tort sur l’article 39, § 2, 3°, a) — livraisons complémentaires par le fournisseur initial — alors qu’il s’agissait d’un remplacement par une technologie nouvelle. À l’audience, le TEC a répondu que cette référence dans le modèle de convention était une erreur et a produit une note interne du 17 novembre 2011 fondant la procédure sur l’article 39, § 2, 1°, a) et c) : une estimation inférieure au seuil de 135.000 euros et la nécessité d’une solution urgente. Le Conseil a passé les trois fondements en revue. Livraisons complémentaires : exclu, puisque l’acte attaqué parle lui-même du remplacement du système existant. Urgence impérieuse : le TEC n’a établi aucun événement imprévisible. Montant sous le seuil : l’estimation de 125.000 euros ne couvrait que l’axe de Gosselies, alors que le TEC annonçait lui-même que la commande serait ensuite étendue à tout le réseau ; cette perspective précise n’avait pas été prise en compte, de sorte qu’il n’était pas déraisonnable, prima facie, de douter qu’un marché appelé à de tels développements soit correctement estimé sous 135.000 euros. Aucune des trois hypothèses n’était donc suffisamment étayée par des faits ; le moyen était sérieux. Le TEC n’invoquant aucune circonstance montrant que les inconvénients d’une suspension l’emporteraient sur ses avantages, le Conseil a suspendu la décision d’attribution du 27 janvier 2012, ordonné l’exécution immédiate de l’arrêt et réservé les dépens.
Pourquoi c'est important ?
L’arrêt est une leçon condensée sur ce qu’une procédure négociée sans publicité peut et ne peut pas porter. La loi énumère limitativement les cas dans lesquels un pouvoir adjudicateur peut restreindre la concurrence, et chacun de ces cas doit être étayé par des faits concrets au moment où le choix est fait et motivé. Le TEC en a utilisé trois indistinctement — un dans le modèle de convention, deux dans une note interne apparue seulement à l’audience — sans pouvoir en établir aucun. Le raisonnement sur l’estimation garde toute son importance : celui qui annonce un marché comme ‘première phase’ et compare déjà les prix unitaires en vue de trente lieux ultérieurs ne peut calculer le seuil comme si seule cette première phase existait. Le Conseil s’exprime avec prudence (‘pas déraisonnable d’en douter’), mais le message est clair : l’estimation doit refléter le marché dans son ensemble, et un fractionnement artificiel pour rester sous un seuil est un vice classique. Le second point fort est procédural et était encore neuf en 2012 : les règles de recours insérées dans la loi de 1993 en 2010 ont découplé la suspension de l’exigence d’un préjudice grave difficilement réparable. Le Conseil en tire la conséquence qu’un marché conclu, voire exécuté, n’exclut pas la suspension de la décision d’attribution, et lit la restriction pour les marchés sous le seuil européen comme adressée au juge judiciaire. Pour les pouvoirs adjudicateurs qui pensaient qu’une notification rapide à l’adjudicataire mettait l’affaire à l’abri, ce fut une douche froide. L’arrêt est instructif pour une autre raison encore : l’évaluation des offres — techniquement approfondie, avec des réunions contradictoires et des offres actualisées — n’était pas en soi le problème. Une bonne évaluation ne sauve pas une procédure qui vacille dès le choix du mode de passation.
La leçon
Pour les pouvoirs adjudicateurs : choisissez le fondement légal d’une procédure négociée sans publicité avant de consulter le marché, consignez-le dans une seule décision motivée (article 65/4 à l’époque ; aujourd’hui article 4 et suivants de la loi du 17 juin 2013) et utilisez le même fondement dans tous vos documents. L’‘urgence’ exige des événements imprévisibles que vous pouvez démontrer — un planning interne n’en est pas un. Les ‘livraisons complémentaires’ supposent un fournisseur initial et des problèmes de compatibilité, non un remplacement technologique. Et estimez le marché à la mesure de ce que vous projetez réellement : celui qui attribue une première phase en vue d’un déploiement sur tout le réseau doit inclure ce déploiement dans l’estimation. Enfin, ne comptez pas sur la conclusion du marché pour vous protéger d’une suspension par le Conseil d’État. Pour les soumissionnaires : si vous êtes invité à une procédure négociée sans publicité et que le marché est attribué à un concurrent, examinez d’abord le fondement légal de cette procédure — demandez la décision motivée et comparez-la au modèle de convention et à la demande d’offre. Un fondement erroné ou non étayé est un moyen sérieux qui peut faire suspendre l’attribution, même si votre propre offre s’est révélée plus chère après actualisation.
Posez-vous la question
Le fondement légal de votre procédure négociée sans publicité figure-t-il dans une seule décision motivée, et correspond-il à ce qu’indiquent votre modèle de convention et votre demande d’offre ? Pouvez-vous rattacher l’‘urgence impérieuse’ à un événement concret et imprévisible, ou s’agit-il d’un planning interne serré ? Votre estimation couvre-t-elle l’ensemble du marché tel que vous l’annoncez vous-même — avec les phases ultérieures que vous intégrez déjà dans votre comparaison de prix — ou seulement la première partie ? Comptez-vous sur la notification à l’adjudicataire pour rendre toute suspension impossible ? En tant que soumissionnaire : avant de contester l’attribution sur la base de l’évaluation, avez-vous vérifié si le pouvoir adjudicateur pouvait tout simplement se passer de publicité ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →