Cinq soumissionnaires sur six écartés, le plus cher l'emporte : « attestation de visite non conforme » ne vaut pas motivation
La société de logement social Le Logis Châtelettain a écarté les cinq soumissionnaires les moins chers pour la rénovation de 108 maisons à Châtelineau au motif d'une attestation PGSS non conforme et a attribué le marché au sixième et plus cher, De Cock, pour 2,79 millions d'euros ; le Conseil d'État a suspendu cette attribution en extrême urgence parce que la motivation « attestation de visite du futur chantier non conforme » ne permettait pas au moins-disant, Hullbridge, de comprendre ce qui clochait dans son attestation — la véritable raison (pas de visite en présence du maître d'ouvrage) n'apparaissant que dans la note d'observations de la partie adverse.
Que s'est-il passé ?
La S.C.R.L. Le Logis Châtelettain, société de logement social, a publié le 12 juillet 2011 une adjudication publique pour la rénovation de 108 maisons de la Cité des Gaures à Châtelineau : étanchéité, équipements, sécurisation, toitures et isolation, pour une durée d'exécution estimée à 350 jours. Le seul critère d'attribution était le prix le plus bas. Le cahier spécial des charges (S.W.L./T/2002) imposait aux soumissionnaires de joindre à leur offre les annexes complétées de la partie coordination sécurité-santé, dont une « attestation de prise de connaissance du PGSS » sur formulaire pré-imprimé, par laquelle le soumissionnaire déclare avoir visité le futur chantier à une date donnée « en présence du maître d'œuvre ». Hullbridge Associated a visité le chantier le 25 août 2011. À l'ouverture du 1er septembre 2011, elle était classée première avec 2.048.376,73 euros hors TVA, suivie de l'association momentanée Sequaris-Palumbo (2.259.063,84 euros), de Cobardi (2.470.767,16 euros), de Bémat (2.751.074,13 euros), de Vandezande (2.762.829,81 euros) et, sixième et plus chère, de De Cock (2.788.246,18 euros). Le 24 novembre 2011, le conseil d'administration, sur la base du rapport de l'auteur de projet, a décidé de ne pas sélectionner les cinq premiers soumissionnaires pour « non-respect des prescriptions du PGSS » — pour Hullbridge, concrètement : « attestation de visite du futur chantier non conforme » — et d'attribuer le marché à De Cock, seule offre jugée régulière, pour 2.788.246,18 euros hors TVA, soit 2.955.540,95 euros TVA de 6 % comprise. Hullbridge, qui n'en savait rien, a demandé le 23 décembre 2011 puis le 24 février 2012 quand débuterait le chantier, en se référant à sa « bonne position dans le classement ». Ce n'est que par courrier du 27 février 2012 qu'elle a appris que le marché avait été attribué à De Cock dès le 24 novembre 2011, avec pour seule motivation la même phrase sur l'attestation non conforme, et avec un délai de quinze jours pour un recours en suspension. Le 1er mars 2012, l'adjudicateur lui a télécopié, à sa demande, la décision du 24 novembre 2011. Hullbridge a introduit le 12 mars 2012 une demande de suspension d'extrême urgence, dirigée, à la lettre, contre le courrier du 27 février 2012. De Cock est intervenue le 21 mars 2012 ; l'audience s'est tenue le 23 mars 2012. La partie adverse a d'abord objecté que le courrier du 27 février n'est pas un acte attaquable mais un simple courrier d'information, tout au plus confirmatif de la décision du 24 novembre 2011. Le Conseil lui a donné raison sur ce point, mais a jugé que l'objet du recours — la décision d'attribution du 24 novembre 2011 — était clairement identifiable et que la confusion n'avait pu induire les autres parties en erreur, comme l'attestaient leurs propres écrits ; l'exception a été rejetée. Sur le fond, le Conseil a constaté que la motivation « attestation de visite du futur chantier non conforme », reproduite mot pour mot pour trois autres soumissionnaires, ne permettait pas à Hullbridge de comprendre en quoi son attestation n'était pas conforme. Seule la note d'observations révélait le grief : Hullbridge n'avait pas visité le chantier en présence d'un représentant de l'auteur de projet ou de l'adjudicateur, alors que le formulaire exigeait une déclaration « en présence du maître d'œuvre » — et il serait absurde, selon l'adjudicateur, de lire ce formulaire comme exigeant une visite de l'entreprise en compagnie d'elle-même. Cette explication, si fondée soit-elle, ne figure pas dans l'acte attaqué et ne peut pallier le défaut de motivation formelle. Que Hullbridge ait su elle-même qu'elle n'avait pas été accompagnée n'y change rien : elle pouvait ne pas savoir si ce seul fait suffisait à justifier sa non-sélection ou si d'autres vices avaient joué. Le moyen a été tenu pour sérieux. Dans la balance des intérêts, l'adjudicateur et De Cock ont soutenu qu'une suspension retarderait la rénovation de logements destinés « aux personnes les plus précarisées ». Le Conseil l'a écarté : un défaut de motivation formelle peut être purgé à bref délai par une réfection de l'acte, et l'urgence alléguée était contredite par le fait que le marché attribué le 24 novembre 2011 n'était toujours pas conclu le 27 février 2012. Le Conseil a accueilli l'intervention de De Cock, suspendu la décision d'attribution du 24 novembre 2011, ordonné l'exécution immédiate et la notification par télécopieur, et réservé les dépens.
Pourquoi c'est important ?
L'arrêt met en relief trois points aussi actuels aujourd'hui qu'en 2012. D'abord, l'obligation de motivation formelle lors de l'écartement des offres : une phrase standard copiée pour quatre soumissionnaires à la fois (« attestation non conforme ») n'est pas une motivation. L'adjudicateur disposait d'un motif parfaitement défendable — la visite devait avoir lieu en présence du maître d'ouvrage ou de l'auteur de projet, et ce n'était pas le cas — mais parce que ce motif ne figurait pas dans la décision, l'attribution a été suspendue. Le Conseil refuse expressément l'argument selon lequel le soumissionnaire « le savait de toute façon » : celui qui est écarté doit pouvoir déduire de l'acte lui-même si ce seul fait suffisait ou si d'autres vices étaient en jeu. Ensuite, l'identification de l'acte attaqué. Hullbridge a dirigé son recours contre le courrier de notification du 27 février 2012 au lieu de la décision d'attribution du 24 novembre 2011 ; le Conseil a sauvé le recours parce que l'objet était clair pour tous. C'est une issue pragmatique, mais non garantie — le risque reste évitable. Enfin, la balance des intérêts : l'argument du logement social (« des logements pour les plus précarisés ») n'a pas pesé, précisément parce que l'adjudicateur avait lui-même attendu trois mois pour conclure le marché et informer les soumissionnaires. Qui invoque l'urgence doit s'être comporté en conséquence. L'arrêt illustre enfin une conséquence douloureuse du formalisme : en écartant cinq offres, le marché est devenu 740.000 euros plus cher que l'offre la plus basse — un écart que l'adjudicateur devra justifier dans une nouvelle décision correctement motivée.
La leçon
Pour les adjudicateurs : si vous écartez une offre parce qu'une attestation, une déclaration ou une annexe n'est pas conforme, écrivez dans la décision elle-même ce qui n'est pas conforme et pourquoi cela rend l'offre irrégulière. Une phrase standard recopiée pour plusieurs soumissionnaires est un signal d'alarme. Songez aussi que chaque mois écoulé entre l'attribution et la notification érode votre argument d'urgence dans la balance des intérêts. Pour les soumissionnaires : lisez les attestations pré-imprimées à la lettre — « en présence du maître d'œuvre » signifie que quelqu'un du maître d'ouvrage ou de l'auteur de projet doit être présent, pas vous seul — et faites confirmer la visite par l'adjudicateur lui-même. Si vous recevez un rejet assorti d'une motivation vide de sens, c'est en soi un moyen sérieux pour une suspension d'extrême urgence. Dirigez toutefois votre recours contre la décision d'attribution proprement dite, et non contre la lettre d'accompagnement ; le Conseil s'est montré indulgent ici, mais n'y comptez pas.
Posez-vous la question
Un soumissionnaire écarté peut-il déduire de votre décision elle-même quel vice concret a rendu son offre irrégulière, ou n'y lit-il qu'une formule que vous avez aussi employée pour trois autres soumissionnaires ? Savez-vous exactement ce que l'attestation PGSS ou de visite pré-imprimée vous fait déclarer, et disposez-vous d'une confirmation de l'adjudicateur que la visite s'est déroulée dans ces conditions ? Avez-vous dirigé votre recours contre la décision d'attribution elle-même et non contre le courrier de notification ? Et en tant qu'adjudicateur : combien de temps avez-vous attendu pour conclure le marché et informer les soumissionnaires, et pouvez-vous encore invoquer l'urgence de manière crédible contre une suspension ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →