Lave-bassins pour l'AZ Vesalius : la formule de prix a beau avoir été modifiée, celui qui termine troisième — et reste deuxième même selon son propre calcul — n'a pas intérêt à s'en plaindre
L'AZ Vesalius a attribué la fourniture de 10 à 18 lave-bassins à Arjohuntleigh (Typhoon, 71,02 points) après un essai en conditions réelles au cours duquel il a appliqué une formule de prix différente de celle annoncée dans le cahier spécial des charges ; le Conseil d'État a rejeté la demande de suspension en extrême urgence de Meiko, classée troisième, parce que Meiko ne terminerait pas mieux que deuxième même selon son propre recalcul (quatrième selon l'auditeur), parce qu'un pouvoir adjudicateur peut affiner les exigences techniques du cahier des charges lors d'un essai, et parce qu'une note de plaidoirie déposée l'après-midi précédant l'audience est écartée des débats.
Que s'est-il passé ?
En juin 2011, l'Algemeen Ziekenhuis Vesalius a lancé un appel d'offres général pour des lave-bassins — automates de nettoyage et de désinfection pour bassins, urinaux, seaux de chaise percée et haricots — en un lot 1 de 10 appareils (2011) et un lot 2 de 8 appareils (2012), estimés ensemble à 160.930 euros. Le cahier spécial des charges 2011/029 attribuait 40 points au prix (30 pour l'appareil, 10 pour le contrat d'entretien), 50 aux caractéristiques de l'appareil et 10 au délai de livraison. Pour le prix, il renvoyait à « une formule légalement déterminée » fondée sur le prix le plus bas ; une porte automatique devait être chiffrée « comme option obligatoire », et l'hôpital se réservait le droit de demander un appareil à l'essai. Le 20 juillet 2011, sept offres étaient sur la table, de 81.108,36 euros (Romed) à 235.370,34 euros (Heyer Benelux) ; Meiko offrait 205.058,70 euros, Arjohuntleigh 128.452,81 euros. Un groupe de travail a testé les appareils lors d'un essai, avec une liste de contrôle sur laquelle 5 ou 10 points sur 50 étaient déduits par caractéristique manquante. Pour le prix, l'hôpital n'a pas appliqué la formule annoncée mais A − (((X − Xmin) / (2Xmoy − Xmin)) × A), en motivant expressément que la formule d'origine ne donnait plus de zéro point qu'à un seul soumissionnaire pour le contrat d'entretien et « recalait » quatre des sept pour les appareils. Résultat : Arjohuntleigh Typhoon 71,02 points, Heyer 68,47, Meiko 63,70 (troisième), LDL Medical 63,63, Arjohuntleigh Tornado 61,82, Arseus 39,64 et Romed 39,55 — ces deux derniers avec zéro pour les caractéristiques. Par courrier recommandé du 14 février 2012, Meiko a appris que son offre n'avait pas été retenue, le rapport d'examen étant joint. Elle a demandé la suspension en extrême urgence le 1er mars 2012. D'abord un point de procédure : Meiko n'a déposé que l'après-midi précédant l'audience du 22 mars 2012 une note de plaidoirie contenant des réfutations techniques et chiffrées ainsi qu'un nouveau troisième moyen, alors que la note de l'hôpital et le dossier administratif étaient au greffe depuis plus d'une semaine. Le Conseil a écarté la note : elle restreindrait de manière disproportionnée le droit à la contradiction de l'hôpital et échappait à un examen sérieux par l'auditorat. Le premier moyen comportait deux branches. Sur la formule de prix modifiée, le Conseil a jugé que Meiko n'avait prima facie pas d'intérêt : elle était sixième sur le prix (18,70 points) et troisième au classement final, et même selon son propre calcul Heyer serait premier et elle deuxième — toujours pas utilement classée ; selon l'auditorat, ce calcul était en outre erroné et Meiko reculerait à la quatrième place. Sa thèse selon laquelle Romed et Arseus auraient dû être écartés pour leur score nul en qualité (ce qui relèverait le prix moyen) reposait sur des hypothèses lointaines et sur aucun moyen susceptible d'entraîner l'exclusion de ces offres ; l'hôpital n'avait d'ailleurs exclu personne pour un prix aberrant, il avait seulement intégré la moyenne dans la formule. Sur la porte automatique : le cahier des charges en faisait une option obligatoire, l'adjudicateur a levé l'option et a donc comparé tous les prix avec la porte — que le Typhoon en soit équipé de série ne rompt pas l'égalité, et Arjohuntleigh n'offrait du reste que le quatrième prix d'appareil le moins cher. La seconde branche visait la liste de contrôle de l'essai. Qu'elle comporte une caractéristique absente des annexes IV et V du cahier des charges — « vidange mécanique porte fermée », propre au Typhoon, valant 5 points — n'empêchait pas que les exigences techniques soient affinées lors de l'essai ; la caractéristique se rattachait aux exigences d'hygiène et de convivialité, et Meiko n'en a pas réfuté la plus-value avec l'évidence qu'exige une procédure d'extrême urgence. Les griefs relatifs au cadre de chargement difficile à remplacer (insuffisamment prouvé), à la question « l'appareil est-il entièrement en inox ? » (qui, selon le Conseil, ne vise que les parties que le cahier des charges exigeait en inox, la chambre de lavage ; le réservoir pouvait être en plastique) et à l'évacuation des vapeurs (Arseus et Romed ont perdu 10 points parce que de la vapeur s'échappait dans le local lors de l'essai, tandis que le Typhoon dispose d'un système de condensation que l'hôpital a longuement expliqué à l'audience) ont également échoué. Le second moyen — selon lequel des délais de livraison de 3 à 5 semaines seraient « insincères » et Heyer, qui proposait un appareil Meiko, aurait indiqué un délai plus court que Meiko elle-même — n'était pas étayé et ne concernait pas le soumissionnaire choisi. Aucun moyen n'était sérieux ; le Conseil a rejeté la demande.
Pourquoi c'est important ?
L'arrêt contient une série de leçons qui reviennent chacune souvent, mais rarement réunies dans une même affaire. La plus importante est l'intérêt au moyen : un adjudicateur qui applique une formule de prix différente de celle annoncée dans le cahier des charges commet à première vue une faute au regard de patere legem quam ipse fecisti — mais le Conseil ne l'examine même pas si le requérant ne démontre pas qu'il serait mieux classé en cas d'application correcte. Meiko a trébuché exactement là : son propre recalcul plaçait un concurrent en tête. Qui attaque une attribution doit donc d'abord faire parler ses propres chiffres. Deuxième leçon : le cahier des charges n'a pas le dernier mot lors d'un essai. Le Conseil admet qu'un adjudicateur qui se réserve le droit de tester les appareils peut « affiner » les exigences techniques lors de ce test — même avec une caractéristique qu'un seul appareil possède — pour autant qu'elle se rattache à ce que le cahier des charges annonçait. C'est une marge large, et le contraste avec l'arrêt n° 221.135 (où une légende de moins jamais annoncée a conduit à la suspension) montre que la limite se situe dans l'usage de telles listes comme examen de régularité déguisé. Troisième leçon, procédurale mais décisive : en extrême urgence, une note de plaidoirie qui arrive l'après-midi précédant l'audience, alors que la note adverse était disponible depuis une semaine, est peine perdue — et arguments perdus, puisque le troisième moyen qu'elle contenait n'a jamais été examiné. Enfin l'option obligatoire : si le cahier des charges impose de chiffrer une option, l'adjudicateur peut la lever et comparer tous les prix option comprise ; qu'un concurrent la fournisse de série est son avantage concurrentiel, non une inégalité.
La leçon
Pour les soumissionnaires : avant de saisir le Conseil, calculez ce qu'une application correcte du cahier des charges signifie pour votre propre classement. Si vous ne terminez toujours pas premier, vous n'avez pas d'intérêt au moyen, si justifiée soit la critique. Déposez votre réfutation technique et chiffrée dès que vous disposez de la note adverse — pas la veille de l'audience — et inscrivez chaque moyen dans la requête elle-même. Lisez les annexes du cahier des charges comme un minimum, non comme une liste fermée : lors d'un essai, l'adjudicateur peut regarder plus loin, montrez donc pendant le test ce que votre appareil offre en plus. Pour les adjudicateurs : si vous voulez vous écarter de la formule de prix annoncée, motivez-le expressément dans le rapport d'attribution, comme l'a fait l'AZ Vesalius — cela n'a pas sauvé la décision à soi seul, mais l'a rendue défendable. Construisez votre liste d'évaluation sur les exigences du cahier des charges et documentez en quoi chaque point supplémentaire s'y rattache ; et utilisez la liste pour le score de qualité, non pour déclarer des offres irrégulières.
Posez-vous la question
Avant de contester une formule de prix modifiée ou une autre erreur d'évaluation, avez-vous calculé vous-même si vous termineriez premier en cas d'application correcte ? Tous vos moyens figurent-ils dans la requête, et votre réfutation de la note adverse est-elle déposée au greffe à temps pour que l'auditorat puisse l'examiner ? Savez-vous qu'une « option obligatoire » du cahier des charges peut être levée par l'adjudicateur, de sorte que votre prix option comprise est comparé ? Et en tant qu'adjudicateur : chaque point de votre liste de test se rattache-t-il à une exigence du cahier des charges ou de ses annexes, et avez-vous motivé dans le rapport d'attribution votre écart par rapport à la formule annoncée ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →