Le moins cher mais pas le meilleur : Audenaert perd le marché d’entretien routier d’Eeklo à deux points près sur le ‘plan d’approche’ et trois sur la ‘garantie de qualité’
La SPRL A. Audenaert avait remis le prix le plus bas pour l’entretien des routes du district d’Eeklo (493.755,63 euros contre 518.954,48 euros pour la SA Janssens) et obtenu le maximum de 65 points sur le critère du prix, mais elle a perdu le marché 76 à 78 parce que son plan d’approche et sa garantie de qualité étaient moins bien notés ; le Conseil d’État a rejeté sa demande en extrême urgence parce que la décision d’attribution motivait concrètement ces différences, que les éléments d’évaluation du cahier des charges n’étaient pas des sous-critères cachés et que le troisième moyen reposait sur les mauvais articles.
Que s'est-il passé ?
Par l’intermédiaire de l’Agentschap Wegen en Verkeer, division de Flandre-Orientale, la Région flamande a lancé un appel d’offres général pour l’‘entretien et les travaux de réparation à la suite de dommages aux routes régionales (y compris aux glissières de sécurité) dans le district d’Eeklo (D413)’. L’avis a paru au Bulletin des Adjudications le 25 octobre 2011 ; l’estimation s’élevait à 469.903,05 euros. Le cahier spécial des charges n° 1M3D8H/11/65 prévoyait trois critères d’attribution : le prix sur 65 points, le ‘plan d’approche (approche et méthodologie)’ sur 25 points et la ‘garantie de qualité’ sur 10 points. Quatre soumissionnaires ont remis offre ; seules celles d’Audenaert et de la SA Janssens ont été sélectionnées et jugées régulières. Le rapport d’attribution du 5 janvier 2012, qui valait décision d’attribution après approbation, classait Janssens première avec 78 points (62 pour son prix de 518.954,48 euros, 10 sur 25 pour le plan d’approche, 6 sur 10 pour la garantie de qualité) et Audenaert deuxième avec 76 points (le maximum de 65 pour son prix de 493.755,63 euros, 8 sur 25 et 3 sur 10). L’administrateur général a approuvé le rapport le 12 mars 2012 ; le 14 mars 2012, Audenaert a reçu la décision motivée par courrier recommandé. Le 22 mars 2012, Audenaert a demandé la suspension en extrême urgence. La Région a soulevé deux exceptions (la validité de la décision d’agir en justice et la recevabilité du recours contre la ‘décision implicite’ de ne pas lui attribuer le marché), mais le Conseil les a laissées sans réponse, les conditions de fond de la suspension n’étant de toute façon pas remplies. En vertu de l’article 65/15, alors nouveau, de la loi du 24 décembre 1993, seul le sérieux des moyens devait être examiné. Dans un premier moyen, Audenaert soutenait que les deux offres appliquaient ‘la même méthodologie’ pour le plan d’approche et la garantie de qualité, de sorte qu’aucun écart de points n’était possible et que le marché ne pouvait revenir qu’à elle, la moins chère ; elle dénonçait en outre des sous-critères cachés à la pondération inconnue. Le Conseil a relu la décision d’attribution : elle énumérait, par offre, des éléments positifs et négatifs concrets — chez Audenaert, une contradiction au sujet d’un ‘asphalteur’ alors qu’elle déclarait ne pas recourir à des sous-traitants, beaucoup de texte repris du cahier des charges, un exposé ‘très théorique’ sur la sécurité du chantier et l’absence d’un transformateur désigné pour l’évacuation des déchets ; chez Janssens, notamment un registre des déchets, une évacuation directe vers Aclagro et De Bree, un autocontrôle et des formations. Audenaert n’a pas contesté ces constats à l’audience et n’a pas démontré que les points négatifs étaient erronés ni que des aspects positifs avaient été ignorés. Un écart de deux points sur 25, avec des scores faibles pour les deux soumissionnaires, a paru au Conseil cohérent avec le constat que les offres étaient ‘équivalentes’ sur bien des points mais que la balance penchait en faveur de Janssens. Il n’y avait pas de sous-critères : ceux-ci supposent ‘des données préétablies avec lesquelles les offres sont comparées de manière plus ou moins systématique’, alors que les éléments du cahier des charges (organisation du travail, collaboration avec l’administration, limitation des nuisances, sécurité, environnement, flux de déchets, service de permanence) étaient des éléments explicatifs destinés à rendre le critère suffisamment clair. Le deuxième moyen — selon lequel Janssens aurait été jugée ‘excellente’ malgré une méthodologie identique — a échoué parce que Janssens n’avait obtenu que 10 sur 25 et 6 sur 10. Le troisième moyen se fondait sur les articles 68 à 71 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996, qui concernent les marchés de services et ne s’appliquent pas à ce marché de travaux ; de plus, le ‘sous-critère motivation’ attaqué ne figurait ni dans le cahier des charges ni dans la décision. Le Conseil a rejeté la demande et condamné Audenaert aux dépens, fixés à 175 euros.
Pourquoi c'est important ?
L’arrêt montre comment un pouvoir adjudicateur fait tenir une attribution fondée sur la qualité devant le Conseil d’État : non par des scores élevés ou de grands écarts, mais par une évaluation qui nomme, pour chaque offre, ce qui est fort et ce qui est faible. La Région a donné aux deux soumissionnaires une note médiocre pour le plan d’approche et a même écrit du lauréat qu’il contenait ‘énormément de textes généraux’ hors de propos. C’est précisément cette franchise qui a rendu l’écart de points défendable : qui nomme les faiblesses des deux offres avant de les peser juge avec soin, même si le résultat ne diffère que de deux points. Tout aussi importante est la ligne que le Conseil trace entre sous-critères et éléments explicatifs. Un cahier des charges qui énumère les aspects qu’un plan d’approche doit aborder ne crée pas pour autant des sous-critères dont la pondération devait être publiée à l’avance ; il rend au contraire le critère plus transparent. Qui prétend que l’adjudicateur a utilisé des sous-critères cachés doit démontrer qu’ils étaient fixés au préalable et appliqués systématiquement. Enfin, l’arrêt est une leçon de procédure : un moyen fondé sur les mauvais articles (les règles des services dans un dossier de travaux) et qui attaque un ‘sous-critère’ qui n’existe nulle part est perdu d’avance. En extrême urgence, où depuis la loi du 23 décembre 2009 seul le sérieux des moyens compte, il n’y a pas de place pour la négligence.
La leçon
Pour les soumissionnaires : le prix le plus bas ne donne aucun droit au marché lorsque le cahier des charges attribue 35 des 100 points à la qualité. Rédigez un plan d’approche taillé sur les travaux concrets — le rapport d’attribution reprochait littéralement à Audenaert d’avoir recopié le cahier des charges et oublié les exemples, et ce reproche est, pour le Conseil, un motif valable. Si vous voulez contester un écart de points, réfutez point par point les constats négatifs sur votre offre ou démontrez quels éléments positifs ont été ignorés ; affirmer que les deux offres appliquent ‘la même méthodologie’ ne suffit pas. Et vérifiez que les articles que vous invoquez visent bien votre type de marché. Pour les pouvoirs adjudicateurs : motivez les critères qualitatifs par offre avec des constats concrets et vérifiables, et soyez critiques aussi envers le lauréat — un petit écart motivé résiste mieux qu’un grand écart non motivé. Énumérez dans le cahier des charges les aspects sur lesquels le plan d’approche sera évalué ; ce n’est pas un sous-critère caché mais une clarification obligatoire, tant que vous ne les appliquez pas comme une grille de points pondérée à l’avance sans l’avoir publiée.
Posez-vous la question
Votre plan d’approche est-il écrit pour ce marché précis, avec vos propres exemples, ou avez-vous surtout paraphrasé le cahier des charges ? Vos déclarations sur la sous-traitance concordent-elles avec ce qui figure ailleurs dans votre offre, comme votre justification des prix ? Si vous contestez un score, pouvez-vous réfuter concrètement chaque constat négatif du rapport d’attribution ? Savez-vous qu’une liste d’aspects d’évaluation dans un cahier des charges ne constitue pas automatiquement des sous-critères dont la pondération devait être publiée ? Avez-vous vérifié si les règles que vous invoquez s’appliquent aux travaux, aux fournitures ou aux services ? Et en tant que pouvoir adjudicateur : votre rapport d’attribution nomme-t-il, pour chaque offre, les points forts et les points faibles, y compris ceux du lauréat ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →