Une société de deux ans ne peut produire trois bilans : le Conseil d’État suspend l’attribution de la maintenance de l’installation de tri-broyage de Floreffe
BEP-Environnement avait attribué la maintenance préventive et curative de son installation de tri-broyage de Floreffe à la SPRL Step Solutions, constituée en 2010, alors que le cahier spécial des charges exigeait, à peine d’écartement, les bilans et le chiffre d’affaires des trois derniers exercices clos ; le Conseil d’État a jugé que la jeunesse de la société n’était pas une ‘raison légitime’ de l’en dispenser, a rejeté les exceptions de tardiveté (l’intercommunale n’avait communiqué la décision que par recommandé, sans télécopie ni courriel, de sorte que le délai de recours n’avait jamais commencé à courir) et d’incompétence du conseil d’administration de T.P.F. Utilities, et a suspendu l’attribution parce que l’intercommunale ne démontrait pas que l’installation s’arrêterait sans ce marché.
Que s'est-il passé ?
L’intercommunale namuroise de gestion des déchets BEP-Environnement a publié le 2 décembre 2011 au Bulletin des adjudications et le 6 décembre 2011 au Journal officiel de l’UE un avis d’appel d’offres général pour la sous-traitance de la maintenance préventive et curative de son installation de tri-broyage de Floreffe, où sont traités le bois et les encombrants des parcs à conteneurs. L’article 6, 3) du cahier spécial des charges exigeait de chaque soumissionnaire la preuve de sa capacité économique et financière par trois documents : une déclaration bancaire ou la preuve d’une assurance des risques professionnels, les comptes de résultat et le bilan des trois derniers exercices clos, et une déclaration sur le chiffre d’affaires global et le chiffre d’affaires relatif à l’activité concernée sur les trois derniers exercices. Les soumissionnaires ne fournissant pas les documents requis seraient, selon le cahier des charges, écartés de la procédure. Deux offres ont été déposées le 26 janvier 2012. Le 16 février 2012, le comité de direction a attribué le marché à Step Solutions ; selon son offre, le marché s’élevait à 237.160 euros hors TVA. Il devait prendre cours le 1er avril 2012. Le BEP a communiqué la décision à T.P.F. Utilities par lettre recommandée du 20 février 2012, reçue le 23 février — mais ni par télécopie ni par courriel. T.P.F. a formulé six griefs le 2 mars ; le 13 mars, le BEP a fait savoir qu’il ne retirerait pas sa décision. Le 4 avril 2012, T.P.F. a introduit une requête unique en annulation et en suspension d’extrême urgence ; l’audience s’est tenue le 13 avril. Le BEP a d’abord soutenu que le recours était tardif et dépourvu de la diligence requise : T.P.F. connaissait la décision depuis le 23 février et savait que le marché débuterait le 1er avril. Le Conseil a suivi ses arrêts nos 217.044 du 23 décembre 2011 et 218.369 du 8 mars 2012 : l’article 65/8, § 1er, alinéa 3 de la loi du 24 décembre 1993 impose une double communication (télécopie, courriel ou autre moyen électronique et, le même jour, lettre recommandée), et l’article 65/11 ne fait courir le délai d’attente qu’à partir de cette communication. La méconnaissance de cette formalité empêche aussi le délai de quinze jours de l’article 65/23, § 3 de prendre cours. La loi n’impose en outre au requérant aucune autre obligation de diligence que celle d’agir dans ce délai ; le retard dénoncé par le BEP résultait de sa propre omission. La seconde exception a également échoué : l’article 19 des statuts de T.P.F. permet à deux administrateurs agissant conjointement de représenter la société ‘en tous recours judiciaires et administratifs’, ce qui vise raisonnablement aussi les recours devant le Conseil d’État ; que la décision d’agir ait été prise collectivement par le conseil d’administration plutôt que par deux administrateurs seuls était sans incidence, dès lors qu’au moins deux administrateurs l’avaient signée — l’argument du quorum tombait ainsi. Sur le fond, T.P.F. relevait que Step Solutions n’avait été constituée que le 10 mars 2010, avec un capital de 21.000 euros, un objet social axé sur l’usinage de précision en atelier et non sur la maintenance industrielle sur site, et un seul ouvrier ayant presté exactement 16 heures durant l’exercice 2010 ; elle ne pouvait matériellement produire trois bilans ni trois chiffres d’affaires. Le BEP répondait que le rapport d’analyse mentionnait une déclaration bancaire ou attestation d’assurance, une déclaration de chiffre d’affaires et un ‘bilan, extraits de bilan ou comptes annuels’, qu’une société récente ne peut, pour une raison légitime, disposer de trois bilans — par analogie avec la jurisprudence sur les attestations O.N.S.S. manquantes des entreprises sans personnel — et que l’article 70 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 admet une preuve alternative. Le Conseil a lu le cahier des charges autrement : en exigeant bilans et chiffre d’affaires sur trois ans, le BEP avait lui-même décidé de vouloir connaître l’évolution de la situation financière sur une période ‘suffisamment longue’, réservant ainsi de facto le marché aux entreprises existant depuis au moins trois ans. La constitution en 2010 n’était donc pas une raison légitime de dispenser Step Solutions ; le BEP ne pouvait légalement décider que sa capacité était établie alors que le cahier des charges prescrivait l’écartement. Le premier moyen était sérieux dans cette mesure ; les autres griefs n’avaient plus à être examinés. Dans la balance des intérêts, le BEP faisait valoir que la maintenance était en cours depuis le 1er avril et ne pouvait être interrompue sans mettre en péril l’outil, la sécurité des ouvriers (zone ATEX possible), la garantie sur la machine neuve et le service public : 5.800 tonnes étaient attendues en mars et avril, la haute saison durait jusqu’à la mi-octobre, l’outil devait tourner de 6 h à 22 h et une nouvelle procédure européenne prendrait au moins trois mois. Le Conseil n’a rien trouvé de probant : le BEP ne démontrait ni que l’installation devrait nécessairement s’arrêter sans ce marché, ni qu’il ne pourrait assurer lui-même la maintenance dans l’intervalle en recrutant un ou plusieurs employés qualifiés. Le Conseil a suspendu la décision d’attribution, ordonné l’exécution immédiate de l’arrêt et réservé les dépens.
Pourquoi c'est important ?
L’arrêt contient deux leçons dont chacune peut, à elle seule, décider d’une procédure. La première concerne la double communication. Depuis la loi du 23 décembre 2009, une décision d’attribution doit être communiquée par télécopie ou courriel et, le même jour, par lettre recommandée. L’adjudicateur qui n’envoie que le recommandé peut croire que le délai d’attente et le délai de recours de quinze jours courent normalement, mais le Conseil affirme ici, pour la troisième fois d’affilée, le contraire : le délai ne commence pas, point. Le BEP y a perdu non seulement son exception de tardiveté, mais aussi son argument selon lequel T.P.F. aurait trop attendu ; le Conseil a retourné le reproche vers l’adjudicateur qui avait négligé sa propre formalité. La seconde leçon concerne les critères de sélection que l’adjudicateur rédige lui-même. En exigeant bilans et chiffre d’affaires sur trois exercices, et en inscrivant dans le cahier des charges l’écartement de ceux qui ne les produisent pas, le BEP s’était lié. Le Conseil n’a pas admis qu’une société nouvellement constituée soit dispensée ‘pour une raison légitime’ : l’exigence elle-même détermine qui peut participer, et l’adjudicateur qui veut admettre une jeune entreprise doit rédiger autrement son cahier des charges avant l’ouverture des offres, et non l’appliquer avec souplesse après coup. L’analogie avec les attestations O.N.S.S. manquantes des entreprises sans personnel ne tenait pas, car là l’obligation elle-même fait défaut, alors qu’ici la preuve de capacité sur trois ans était le cœur même du critère. Enfin, la balance des intérêts : l’adjudicateur qui veut écarter une suspension en invoquant la continuité du service public doit l’étayer. Des descriptions générales de ce qui se passe sans maintenance n’ont pas suffi ; le Conseil voulait la preuve que l’installation s’arrêterait effectivement et que l’intercommunale ne pouvait pas y pourvoir elle-même temporairement. L’arrêt a d’ailleurs été prononcé alors que le marché était déjà en exécution depuis deux semaines — la suspension est intervenue malgré un contrat en cours.
La leçon
Pour les soumissionnaires : vérifiez, à chaque décision d’attribution, comment elle vous a été communiquée. Si vous n’avez reçu qu’un recommandé, le délai d’attente et votre délai de recours n’ont pas commencé à courir — cela vous donne de l’air, mais utilisez-le pour construire votre dossier, pas pour attendre. Examinez le concurrent retenu : date de constitution, capital, objet social et comptes annuels déposés à la Banque nationale sont publics et ont fourni ici l’argument décisif. Si le cahier des charges exige trois bilans et que le lauréat a deux ans, vous tenez un moyen sérieux. Veillez aussi à ce que votre décision d’agir soit prise et signée par l’organe que vos statuts désignent ; le BEP a tenté de piéger T.P.F. sur une question de quorum. Pour les pouvoirs adjudicateurs : envoyez chaque décision d’attribution le même jour par courriel ou télécopie et par recommandé, et conservez la preuve des deux — sinon aucun délai ne court et un soumissionnaire évincé peut encore vous surprendre des semaines plus tard. Rédigez des critères de sélection que vous entendez réellement appliquer : exiger trois bilans à peine d’écartement exclut les jeunes entreprises et vous ne pourrez pas les réintroduire ensuite. Si vous voulez leur donner une chance, prévoyez expressément une preuve alternative dans le cahier des charges. Et si vous voulez éviter une suspension au nom de la continuité, documentez concrètement pourquoi le service ne peut se passer du marché et pourquoi vous ne pouvez pas y pourvoir vous-même temporairement.
Posez-vous la question
Avez-vous reçu la décision d’attribution par courriel ou télécopie et par lettre recommandée du même jour, ou seulement par recommandé — et savez-vous ce que cela implique pour vos délais ? Avez-vous consulté les comptes annuels, la date de constitution et l’objet social du soumissionnaire retenu et les avez-vous comparés aux exigences de sélection ? Votre décision de saisir le Conseil d’État est-elle signée par les personnes que vos statuts désignent à cet effet ? En tant qu’adjudicateur : pouvez-vous prouver, pour chaque soumissionnaire, que la double communication a eu lieu ? Votre cahier des charges contient-il une clause d’écartement dont vous avez mesuré les conséquences pour les jeunes entreprises ? Et si une suspension est demandée, pouvez-vous démontrer, chiffres et pièces à l’appui, que votre service s’arrêtera effectivement sans le marché ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →