930 euros trop cher et un mois trop tard : Hye Waterbouw perd le mur de quai du Churchilldok parce que ‘final’ veut vraiment dire final
Dans une procédure négociée pour la rénovation d'un mur de quai du port d'Anvers, l'Autorité portuaire a accordé aux deux soumissionnaires restants douze jours calendrier pour une justification des prix et une ‘remise commerciale totale et finale’ ; Roegiers a offert dans ce délai une remise de 30.000 euros et est arrivé à 1.190.144,63 euros, Hye Waterbouw n'a rien offert puis a envoyé un mois plus tard une remise de 15.384 euros — trop tard, a jugé le Conseil d'État, qui a aussi rejeté l'argument selon lequel Roegiers aurait été autorisé à modifier son offre hors délai via une confirmation relative à un surcoût de 2.000 euros.
Que s'est-il passé ?
En septembre 2009, l'Autorité portuaire communale d'Anvers a lancé une procédure négociée avec publicité préalable pour la rénovation de la tête du mur de quai du quai sud du Churchilldok (cahier des charges B 9650). Le prix était le seul critère d'attribution. Après la phase de sélection, neuf entrepreneurs ont été invités ; quatre ont déposé une offre. Roegiers était initialement premier à 1.220.144,63 euros, Hye Waterbouw deuxième à 1.312.058,79 euros, suivis de Van Britsom & Verheye (1.499.359,73 euros) et Herbosch-Kiere (1.674.807,60 euros). Début décembre 2009, tous les soumissionnaires ont été invités à expliquer leur offre. Hye a déposé le 9 décembre une ‘offre adaptée’ et a baissé d'environ 120.000 euros, à 1.191.074,13 euros, prenant la tête. Le même jour, Roegiers a signalé par courriel un surcoût de 2.000 euros pour la protection d'un câble à hauteur du poteau d'amarrage 35, portant son offre à 1.222.144,63 euros, et a accordé le 17 décembre une ‘remise commerciale’ de 20.000 euros (1.202.144,63 euros). Par lettre recommandée du 14 janvier 2010, l'Autorité portuaire a invité les deux candidats restants à expliquer une dernière fois leur offre finale : elle demandait une justification motivée des prix et offrait ‘la possibilité d'accorder une remise commerciale totale et finale’, dans un délai de douze jours calendrier. Roegiers a répondu le 29 janvier 2010 par une justification des prix et une remise de 30.000 euros, de sorte que ‘notre prix d'offre s'établit ainsi à un montant total de 1.190.144,63 euros’. Hye n'a envoyé le 26 janvier qu'une justification des prix, sans remise. Le 2 février, l'Autorité portuaire a demandé à Roegiers par fax si le surcoût de 2.000 euros pour le câble était compris dans ce montant ; Roegiers a confirmé le même jour que oui. Le 25 février 2010 — un mois après l'expiration du délai — Hye a fait savoir que, ‘suite à votre lettre du 14 janvier 2010’, elle accordait une remise supplémentaire de 15.384 euros sur le poste béton, ramenant son prix à 1.175.690,13 euros. L'Autorité portuaire a attribué le marché le 1er mars 2010 à Roegiers pour 1.190.144,63 euros : 930 euros sous l'offre déposée dans les délais par Hye. La décision d'attribution motivait pourquoi la lettre du 25 février était écartée : elle arrivait un mois après le délai accordé, et la lettre du 14 janvier indiquait clairement qu'une remise finale pouvait être donnée dans la réponse, ce que Hye n'avait pas fait le 26 janvier. Hye a demandé l'annulation par un moyen unique : violation de l'égalité, des principes de sécurité juridique et de minutie et du principe patere legem. Son argument : l'Autorité portuaire avait bien permis à Roegiers de modifier son offre après le délai de douze jours — en faisant ‘supprimer’ le 2 février le surcoût de 2.000 euros par la confirmation qu'il était compris, ce qui selon Hye équivalait à une remise supplémentaire — tout en refusant la remise de Hye du 25 février. Dans ses mémoires ultérieurs, Hye a affiné : les 2.000 euros n'étaient pas une remise commerciale mais une lacune du métré, un coût d'exécution nécessaire qui devait de toute façon être compté ; en l'acceptant comme absorbé dans la remise, l'Autorité portuaire avait permis à Roegiers d'améliorer son offre. Le Conseil d'État n'a pas suivi. Roegiers avait, le 29 janvier 2010, dans le délai, remis une offre finale de 1.190.144,63 euros avec justification des prix. Le fait que l'Autorité portuaire ait, lors d'un tour précédent, identifié un coût de 2.000 euros non compris dans l'offre ne signifiait pas que ce coût devait s'ajouter à l'offre finale : le courriel du 9 décembre 2009 montrait déjà clairement que Roegiers exécuterait le travail supplémentaire pour le prix offert, et le montant final de la lettre du 29 janvier était formulé ‘clairement et sans ambiguïté’ comme offre finale. La question du 2 février demandant confirmation était donc superflue, mais pas illégale en soi — et elle n'avait en tout cas pas permis à Roegiers de modifier ou d'améliorer son offre après le délai. Il n'y avait pas de violation de l'égalité. Les autres principes n'étaient pas davantage violés : le délai de douze jours de la lettre du 14 janvier 2010 était clair et s'appliquait tant à la justification des prix qu'à la remise, et l'Autorité portuaire n'avait à juste titre tenu compte que des offres déposées dans ce délai. Le recours a été rejeté ; Hye supporte les dépens de 175 euros.
Pourquoi c'est important ?
L'arrêt tourne autour d'une différence de 930 euros sur un marché de près de 1,2 million, et d'une lettre arrivée un mois trop tard. Cela en fait une illustration nette d'une règle facilement perdue de vue dans les procédures négociées : dès que le pouvoir adjudicateur fixe un délai pour l'offre finale, ce délai lie tout le monde, et ce qui arrive ensuite n'existe plus. La négociation donne l'impression d'une conversation ouverte où quelque chose peut toujours être ajusté, mais la fin de la négociation est fixée par le pouvoir adjudicateur, pas par le soumissionnaire. Hye avait eu l'occasion d'améliorer son offre et l'avait laissée passer ; qu'elle veuille ensuite concéder 15.384 euros, l'Autorité portuaire ne pouvait l'honorer sans rompre l'égalité avec Roegiers. Le second point est plus subtil et au moins aussi utile en pratique. Hye a tenté de compenser son propre retard en démontrant que l'adjudicataire avait lui aussi ajusté son offre après le délai, via la confirmation relative au surcoût de 2.000 euros. Le Conseil précise qu'une question de clarification du pouvoir adjudicateur sur la portée d'une offre finale ne rouvre pas la négociation tant que l'offre elle-même ne change pas. Roegiers avait formulé son prix final sans ambiguïté et avait indiqué plus tôt qu'il exécuterait le travail supplémentaire dans son prix ; le confirmer n'est pas une nouvelle remise. En même temps, il y a un avertissement pour les pouvoirs adjudicateurs : le Conseil qualifie la question du 2 février de ‘superflue’. Les questions inutiles après l'offre finale nourrissent précisément le type d'argument d'égalité que Hye a soulevé ici. Qui peut les éviter a intérêt à le faire.
La leçon
Pour les soumissionnaires dans une procédure négociée : traitez l'invitation à remettre une offre ‘finale’ pour ce qu'elle est. Si le pouvoir adjudicateur fixe un délai et offre la possibilité d'une dernière remise, c'est le moment — pas le lendemain du jour où vous apprenez que vous êtes deuxième. Décidez consciemment si vous accordez une remise et documentez cette décision ; une remise après le délai est écartée, aussi faible que soit l'écart avec l'adjudicataire. Ne bâtissez pas votre recours sur la thèse que l'adjudicataire aurait lui aussi ajusté hors délai, s'il n'a fait que confirmer ce qui figurait déjà dans son offre finale. Pour les pouvoirs adjudicateurs : formulez clairement le délai de l'offre finale, faites-le porter expressément sur la justification des prix comme sur les remises éventuelles, et appliquez-le strictement et de manière égale — motivez dans la décision d'attribution pourquoi une proposition tardive est écartée, comme l'a fait l'Autorité portuaire. Évitez, après l'offre finale, les questions dont vous n'avez pas besoin : elles ne sont peut-être pas illégales, mais elles donnent prise à un soumissionnaire évincé.
Posez-vous la question
Lors du dernier tour de négociation, avez-vous décidé consciemment d'accorder ou non une remise, en sachant qu'une remise après le délai ne compte plus ? Lisez-vous attentivement l'invitation à remettre l'offre finale quant au délai et à ce qui peut exactement être modifié ? En tant que pouvoir adjudicateur : votre délai couvre-t-il clairement tous les éléments de l'offre finale, l'appliquez-vous de manière égale à tous les soumissionnaires, et motivez-vous dans la décision d'attribution pourquoi vous écartez une proposition tardive ? Et après l'offre finale, ne posez-vous que les questions réellement nécessaires pour comprendre la portée d'une offre, sans que l'offre elle-même puisse changer ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →