Neuf ans après l’attribution, le Conseil d’État désigne un expert : la Police fédérale a-t-elle pris en compte, pour le marché de téléphonie, une option non chiffrée ?
Dans le recours en annulation de Siemens contre l’attribution, en décembre 2002, des systèmes téléphoniques de la Police fédérale à Nextiraone — un marché de plus de 8,3 millions d’euros — le Conseil d’État ne pouvait toujours pas, en 2012, déterminer si l’offre de base de Nextiraone, sans le logiciel de centre de contact ‘OmniTouch’ proposé en option, satisfaisait aux exigences techniques essentielles du cahier des charges et si cette option non chiffrée avait été prise en compte dans l’évaluation ; il a donc rouvert les débats et désigné un expert de la KU Leuven, tout en rejetant déjà les griefs relatifs aux systèmes de courrier électronique et à l’absence de démonstration du produit MRS.
Que s'est-il passé ?
En juin 2002, la direction du service d’achat de la Police fédérale a lancé un appel d’offres général pour ‘la fourniture, l’installation, la mise en service et l’entretien de systèmes téléphoniques’, publié au Bulletin des Adjudications le 14 juin et au Journal officiel le 19 juin 2002. Le cahier spécial des charges DMA 2002 R3 611 prévoyait trois critères d’attribution : la valeur technique et opérationnelle (55 %), le prix (35 %) et la valeur logistique (10 %), traités par le logiciel d’aide à la décision Decision Lab 2000 avec des courbes de préférence en V et linéaires. Une annexe technique de 80 pages en 13 chapitres décrivait les exigences ; le point 5.8.5 imposait que tout le matériel et les logiciels proposés puissent être montrés en état de marche lors de la démonstration. Huit entreprises ont remis offre le 30 juillet 2002. Dans le rapport d’évaluation du 20 novembre 2002, Siemens Atea et Nextiraone ont toutes deux été jugées techniquement conformes. Nextiraone a obtenu 74,12 sur 100 pour la valeur technique contre 70,14 pour Siemens, s’est classée première sur le prix avec 8.345.487,79 euros (Siemens troisième avec 8.839.284,77 euros) et a obtenu moins pour la valeur logistique (61,08 contre 71,40). Après traitement informatique, Nextiraone est sortie première ; le ministre de l’Intérieur a approuvé l’attribution le 2 décembre 2002 et Siemens a appris le 9 décembre 2002 que son offre n’avait pas été retenue. Le 7 février 2003, Siemens a introduit un recours en annulation contre l’attribution et contre le refus implicite de lui attribuer le marché. La procédure a traîné en longueur. Par l’arrêt interlocutoire n° 184.598 du 24 juin 2008, le Conseil a ordonné à l’État belge de déposer le dossier administratif complet, offres comprises, et a désigné un expert pour apprécier si la consultation des pièces qualifiées de confidentielles pouvait nuire aux intérêts commerciaux des parties. Cet expert a conclu le 17 septembre 2009 qu’aucune pièce ne devait rester confidentielle. Par l’arrêt interlocutoire n° 210.378 du 13 janvier 2011, le Conseil a rouvert les débats et ordonné une instruction complémentaire par l’auditorat. Ce n’est qu’alors que les parties, ayant pour la première fois consulté l’ensemble du dossier, ont pu ajuster leurs positions dans des mémoires complémentaires. Siemens invoquait trois moyens. Dans le premier, elle soutenait que l’offre de Nextiraone ne satisfaisait pas aux exigences essentielles du chapitre 7 (centre de contact) : Nextiraone n’avait proposé le paquet ‘OmniTouch’ d’Alcatel qu’en option, mais répondait dans son offre à de nombreuses exigences marquées d’un astérisque — calcul du temps d’attente, évaluation du traitement des appels, supervision, fonction ACD — en renvoyant précisément à ces modules OmniTouch. L’offre de base était donc peut-être substantiellement irrégulière. Dans le deuxième moyen (égalité), Siemens contestait la comparaison des prix sur trois points : les stations de base DECT de Nextiraone offraient 11 canaux de conversation au lieu des 12 retenus dans l’évaluation, de sorte que les licences logicielles et les redevances d’entretien devaient aussi être recalculées et que le ‘total cost of operations’ de Nextiraone atteignait 9.180.041,15 euros ; la fonctionnalité de centre de contact OmniTouch avait été comptée dans les points mais pas dans le prix ; et les réserves relatives à des coûts supplémentaires au chapitre 12 (implémentation, entretien et services) n’avaient pas été intégrées dans la comparaison financière. Le troisième moyen visait la cotation elle-même, notamment les systèmes de courrier électronique et la démonstration. L’auditorat a estimé que les premier et deuxième moyens étaient de nature technique et non juridique et a proposé une expertise ; l’État belge pouvait lui aussi, à titre subsidiaire, se rallier à l’expert proposé par Siemens. Le Conseil a jugé qu’il ne pouvait trancher ces questions techniques ‘avec une certitude suffisante’ sans avis d’expert. Il a toutefois rejeté d’emblée deux griefs du troisième moyen. Le fait que le produit de messagerie unifiée ‘MRS (Cycos 4.2)’ de Nextiraone n’était pas disponible lors de la démonstration et n’avait été évalué que sur papier avait manifestement été traité par la Police fédérale comme une irrégularité relative ; Siemens ne démontrait pas l’illégalité de cette approche et le cahier des charges n’y attachait aucune nullité. Quant aux systèmes de courrier électronique : la Police fédérale utilisait TeamWare et GroupWise ; Siemens proposait cinq autres paquets standard et se bornait à indiquer que TeamWare et GroupWise faisaient ‘partie des possibilités’ après concertation, tandis que Nextiraone proposait d’emblée GroupWise. Que Siemens ait reçu 1 sur 10 et Nextiraone 5 sur 10 n’était pas déraisonnable, et l’écart total sur le chapitre 6 n’était d’ailleurs que de 0,0415 point en faveur de Siemens. Sur la recevabilité, le Conseil a encore relevé que l’annulation d’un refus implicite d’attribuer n’entraîne pas automatiquement l’obligation d’attribuer au requérant : ce que l’autorité doit faire ensuite dépend du motif d’annulation. Dans le dispositif, le Conseil a rouvert les débats et désigné David Stevens, coordinateur de recherche à l’ICRI-KU Leuven, comme expert, avec une liste détaillée de questions par moyen — l’offre de base de Nextiraone sans OmniTouch satisfaisait-elle au chapitre 7, des éléments OmniTouch ont-ils été intégrés dans l’évaluation, la conversion des stations de base et des licences était-elle nécessaire, les réserves du chapitre 12 ont-elles été correctement prises en compte, et les critiques de la cotation trouvent-elles appui dans le dossier — avec un délai de six mois pour un rapport sous serment, suivi d’une instruction complémentaire de l’auditorat.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt interlocutoire révèle un mécanisme rarement aussi explicite dans le contentieux des marchés publics : la frontière entre ce que le Conseil d’État peut apprécier lui-même et ce qu’il doit confier à un expert. La question de savoir si une offre satisfait aux exigences techniques essentielles est juridique (irrégularité substantielle, article 110, § 2 de l’arrêté royal de 1996), mais la réponse se trouve dans 80 pages de spécifications techniques et dans le point de savoir si des fonctions de centre de contact fonctionnent sans une couche logicielle optionnelle. Le Conseil refuse de deviner et — après neuf ans de procédure — désigne un expert universitaire en TIC avec un questionnaire précis. Sur le fond, l’arrêt aiguise la question centrale : un soumissionnaire peut proposer des options, mais l’offre de base doit être conforme par elle-même. Qui répond aux exigences du cahier des charges en renvoyant à une option non comprise dans le prix de base s’expose soit à une offre irrégulière, soit à un traitement inégal dans l’évaluation, parce que le pouvoir adjudicateur compte la plus-value de l’option mais pas son prix. Ce dernier cas est une violation classique de l’égalité dans la comparaison des prix. L’arrêt montre aussi l’autre versant : le Conseil rejette les griefs qui se réduisent à une différence d’appréciation. Un écart de 0,0415 point n’est pas recoté, et l’autorité peut traiter un produit non démontré comme une irrégularité relative si le cahier des charges n’y attache aucune nullité. Enfin, l’arrêt illustre la lenteur que pouvait avoir le contentieux de l’annulation avant la loi de 2009 sur les recours : une attribution de décembre 2002, un dossier intégralement consultable seulement après un arrêt interlocutoire de 2008 et une expertise de confidentialité de 2009, et en mai 2012 toujours pas d’arrêt définitif — alors que le marché était exécuté depuis longtemps.
La leçon
Pour les soumissionnaires : construisez votre offre de base de manière à ce qu’elle couvre seule toutes les exigences marquées comme essentielles, et réservez les options à ce qui dépasse le cahier des charges. Ne renvoyez jamais à un élément optionnel pour répondre à une exigence du cahier des charges — c’est exactement ce que Siemens a pu opposer à Nextiraone. Si vous voulez attaquer un concurrent, faites comme Siemens : confrontez point par point l’offre de l’adjudicataire à l’annexe technique et montrez quelles exigences à astérisque ne sont remplies que via l’option ; demandez à temps l’accès au dossier complet. Pour les pouvoirs adjudicateurs : évaluez les options séparément de l’offre de base, et si vous intégrez une option dans la cotation technique, intégrez aussi son prix dans la comparaison des prix. Consignez explicitement dans le rapport d’évaluation que la solution de base est conforme et la manière dont vous traitez les produits non démontrés. Pour les deux parties : dans les dossiers TIC techniquement lourds, le Conseil peut désigner un expert ; préparez-vous à ce que vos affirmations techniques soient vérifiées par un expert indépendant, avec auditions et rapport communiqué en prélecture.
Posez-vous la question
Votre offre de base satisfait-elle à toutes les exigences techniques essentielles sans recourir aux options ? N’avez-vous nulle part, dans votre tableau de réponses, renvoyé à un module optionnel pour couvrir une exigence à astérisque ? En tant que pouvoir adjudicateur : avez-vous vérifié séparément la conformité de la solution de base de chaque soumissionnaire avant d’examiner les options, et avez-vous intégré le prix des options prises en compte dans la comparaison ? Votre cahier des charges précise-t-il expressément la sanction lorsqu’un produit proposé ne peut être démontré ? En tant que soumissionnaire évincé : vos griefs sont-ils techniquement vérifiables et avez-vous déjà formulé vous-même les questions auxquelles un expert devrait répondre ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →