Une machine à laver les tuyaux pour les pompiers d’Anvers : qui dénonce la double offre de sociétés sœurs seulement dans sa réplique arrive trop tard
D. Van Mol a perdu, par 88,54 points contre 91,22, la fourniture d’une installation de lavage de tuyaux pour les pompiers d’Anvers au profit de P. Vanassche & Cie et a contesté tant l’ajout de 7 000 euros d’entretien à son prix que l’appréciation de l’ergonomie (17 manipulations contre 11) et le fait que Vanassche et sa société sœur Vanassche Services avaient chacune déposé une offre sous la même signature ; le Conseil d’État a tout rejeté, et a écarté l’argument tiré de la concurrence sans même l’examiner, parce qu’il n’avait été soulevé que dans le mémoire en réplique.
Que s'est-il passé ?
En octobre 2008, la Ville d’Anvers a lancé un appel d’offres général pour la fourniture, prête à l’emploi, d’une installation de lavage de tuyaux destinée à son service d’incendie, estimée à 220 000 euros TVA comprise. Le cahier spécial des charges PO/CAL/2008/8116 demandait, outre le prix total, un montant forfaitaire pour un contrat d’entretien annuel, et prévoyait que le double de ce montant serait ajouté au prix de la fourniture lors de la comparaison des prix. Les critères d’attribution étaient le prix (30 points), la qualité technique (60) et le niveau de service (10). Sous le critère de qualité, le cahier des charges énumérait quelques ‘points d’attention’ : l’ergonomie et une automatisation aussi poussée que possible, une manipulation minimale des tuyaux lors du séchage, et des matériaux durables et résistants à la corrosion. Quatre entreprises ont soumissionné : P. Vanassche & Cie, sa société sœur Vanassche Services, Aquaflam et D. Van Mol. Vanassche Services a été écartée parce que sa machine n’atteignait pas les douze tuyaux par heure exigés. Parmi les trois autres, Aquaflam a remporté le critère du prix avec 144 460 euros (30 points), suivie de Van Mol à 151 844 euros (28,54) et de Vanassche à 159 195 euros (27,22). Sur la qualité, Vanassche a obtenu 55 points, Van Mol 51 et Aquaflam 48 ; sur le service, Aquaflam 10 et les deux autres 9. Résultat final : Vanassche 91,22, Van Mol 88,54, Aquaflam 88. Le collège a attribué le marché à Vanassche le 19 décembre 2008. Van Mol a protesté par lettre en janvier 2009 : la ville avait ajouté 7 000 euros d’entretien (deux fois 3 500 euros) à son prix alors que, selon elle, les deux premières années étaient couvertes par la garantie de base, et la machine Ziegler proposée par Vanassche dépasserait la consommation électrique maximale de 20 kW. La ville a réfuté les deux points. Devant le Conseil d’État, Van Mol a soutenu dans un premier moyen que le prix avait été mal calculé, que la ville avait appliqué des sous-critères non annoncés sans échelle de points et que l’écart de quatre points sur la qualité (51 contre 55) n’était nulle part objectivement justifié — la ville avait évalué son système entièrement automatique et continu comme s’il traitait les tuyaux un par un, et avait compté 17 manipulations pour sa machine contre 11 pour la Ziegler, ouverture et fermeture des portes comprises. Ce n’est que dans son mémoire en réplique qu’est apparu un second moyen : les offres de Vanassche & Cie et de Vanassche Services avaient été signées par le même administrateur délégué, ce qui, selon Van Mol, faussait la concurrence (article 11 de la loi du 24 décembre 1993 et article 81 du Traité CE). Le Conseil a suivi la ville sur chaque point. Du formulaire d’inventaire de Van Mol — case 1 pour la fourniture, case 2 avec 3 500 euros pour l’entretien annuel — et de son passage sur la garantie, on ne pouvait déduire que les deux premières années d’entretien étaient comprises dans le prix de la fourniture ; une garantie contre les vices de matière et de construction n’est d’ailleurs pas de l’entretien. La longue énumération du rapport d’attribution était, selon le Conseil, avant tout une vérification de la conformité technique au cahier des charges, et non un ensemble de sous-critères cachés ; la seule différence réelle entre les offres résidait dans les points d’attention annoncés, l’ergonomie et l’automatisation, et le cahier des charges précisait lui-même que le nombre de manipulations nécessaires pour nettoyer un tuyau serait apprécié. Ouvrir et fermer des portes sont des manipulations réelles sur la machine de Van Mol, qui sont automatiques sur la Ziegler. Un écart de quatre points sur soixante restait dans les limites d’une appréciation soigneuse. L’argument énergétique avait été développé trop sommairement dans la requête et n’avait été étayé techniquement que dans des mémoires ultérieurs, de sorte que la ville n’avait pu y répondre à temps. Le second moyen, enfin, était irrecevable : la double participation des deux sociétés Vanassche ressortait déjà de la décision attaquée, leur administrateur commun J.V. et son épouse figuraient dans les annexes du Moniteur belge, et sur le marché de niche des machines à laver les tuyaux — où les trois entreprises sont établies dans la même petite ville — Van Mol aurait pu et dû soulever ce point dans sa requête. Le Conseil a rejeté le recours et condamné Van Mol aux dépens, liquidés à 175 euros.
Pourquoi c'est important ?
L’arrêt met en lumière trois questions qui reviennent sans cesse dans la pratique des marchés publics. D’abord, la frontière entre un contrôle de conformité et des sous-critères cachés. Van Mol lisait dans le long rapport d’attribution une liste de sous-critères non annoncés sans échelle de points ; le Conseil y a vu avant tout une vérification de ce que chaque offre satisfaisait aux exigences techniques du cahier des charges. Un tel contrôle peut être long et détaillé, pour autant qu’il ne détermine pas les points. L’écart de points lui-même devait pouvoir être rattaché à ce que le cahier des charges avait annoncé — ici les points d’attention ergonomie et automatisation, avec le nombre de manipulations par tuyau comme mesure nommée dans le cahier des charges. Ensuite, le prix. Celui qui estime que son entretien est ‘compris dans le prix’ doit le faire apparaître sur le formulaire d’inventaire, et pas seulement dans un passage sur la garantie. Le Conseil a lu le formulaire littéralement : un montant dans la case 2 est un montant qui est compté comme le cahier des charges le prescrit. Enfin, et c’est le plus instructif, le calendrier procédural. L’argument le plus fort de Van Mol — deux sociétés sœurs ayant le même administrateur délégué qui déposent chacune une offre, avec la même machine en configuration simple et double — n’a jamais été examiné au fond. Non parce qu’il était infondé, mais parce qu’il n’est apparu que dans le mémoire en réplique. Le Conseil a jugé que l’information était disponible : les noms des deux soumissionnaires figuraient dans la décision d’attribution, les mandats d’administrateur au Moniteur belge, et sur un marché de niche on connaît ses concurrents. Le même sort a frappé la consommation électrique de la machine Ziegler : Van Mol n’avait repris que sommairement dans sa requête sa critique technique issue de la correspondance de février 2009 et ne l’avait étayée que plus tard, de sorte que la ville n’avait pu répondre à temps. L’arrêt constitue ainsi aussi un avertissement discret pour les pouvoirs adjudicateurs : la question de savoir si des entreprises liées peuvent soumissionner côte à côte est restée ici sans réponse parce que le requérant était en retard, et non parce que le Conseil l’aurait prise à la légère.
La leçon
Pour les soumissionnaires : construisez votre requête complètement dès le départ. Tout ce que vous pouvez déduire de la décision d’attribution, du rapport d’attribution et de sources publiques comme le Moniteur belge est réputé connu dès le premier jour ; un moyen soulevé seulement dans le mémoire en réplique est déclaré irrecevable, aussi solide soit-il. Reprenez aussi intégralement, avec les annexes, dans la requête elle-même toute critique technique déjà échangée par courrier avec le pouvoir adjudicateur, et réfutez-y d’emblée la réponse que vous avez déjà reçue. Remplissez le formulaire d’inventaire comme le cahier des charges le lit : s’il indique que le double du montant d’entretien sera ajouté au prix, c’est ce qui se produira, quoi que dise votre clause de garantie ailleurs. Si vous voulez que les premières années d’entretien soient gratuites, inscrivez zéro dans cette case ou rendez-le sans équivoque. Pour les pouvoirs adjudicateurs : annoncez vos points d’attention dans le cahier des charges et ancrez-y vos écarts de points ; un contrôle de conformité étendu dans le rapport d’attribution est permis, mais séparez-le visiblement de l’appréciation proprement dite pour que nul ne puisse y lire des sous-critères. Deux entreprises liées soumissionnant avec la même machine ont échappé ici à tout examen à cause d’une erreur de procédure du requérant — n’y comptez pas, et documentez vous-même la manière dont vous traitez les participations multiples de sociétés d’un même groupe.
Posez-vous la question
Avant d’introduire votre requête, avez-vous vérifié les mandats d’administrateur de tous les soumissionnaires dans les annexes du Moniteur belge, afin qu’un argument sur des entreprises liées ne soit pas écarté comme tardif ? Chaque critique technique déjà échangée par lettre avec le pouvoir adjudicateur est-elle entièrement développée et annexée dans la requête, y compris votre réfutation de la réponse reçue ? Votre formulaire d’inventaire se lit-il comme le texte de votre offre, ou le pouvoir adjudicateur peut-il additionner un montant d’entretien que vous entendiez en réalité offrir gratuitement ? En tant que pouvoir adjudicateur, pouvez-vous rattacher l’écart de points entre deux offres à un point d’attention qui figure littéralement dans le cahier des charges, mesuré selon l’étalon que vous y avez annoncé ? Et votre rapport d’attribution montre-t-il clairement où s’arrête le contrôle de conformité et où commence l’appréciation au regard des critères d’attribution ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →