Gare de Malines : 3,66 millions d’euros de frais de chantier répartis sur 636 postes au lieu du forfait — le Conseil suspend l’attribution de 56 millions à CFE
CFE avait remporté l’adjudication publique du gros œuvre des abords de la gare de Malines avec le prix le plus bas, 55,96 millions d’euros, mais avait réparti les frais d’installation de chantier — 3 664 375 euros, expressément un poste forfaitaire dans le cahier des charges — en une majoration de 6,5 % sur les 636 autres postes, dont 545 à quantités présumées ; à la demande du deuxième soumissionnaire le moins cher, l’association momentanée Antwerpse Bouwwerken – Valens, le Conseil d’État a jugé qu’il s’agissait d’un écart par rapport à une disposition essentielle du cahier des charges, qui déplace le risque et rend les offres incomparables, et a suspendu l’attribution en extrême urgence.
Que s'est-il passé ?
En juillet 2011, la SNCB-Holding a lancé une adjudication publique pour les travaux de gros œuvre aux abords de la gare de Malines : la Tangente et le bypass ferroviaire dans la zone 020 ainsi qu’un parking souterrain avec zone kiss & ride. L’estimation s’élevait à 68 733 446,14 euros hors TVA, le marché relevait de l’arrêté royal du 10 janvier 1996 pour les secteurs spéciaux et était mixte : en partie à prix global, en partie à bordereau de prix. Le cahier des charges, après cinq avis rectificatifs, énumérait à l’article 01.01.501 ‘Installation du chantier’ une longue liste non limitative de prestations — des baraquements, voies d’accès et escaliers de chantier au gardiennage, aux assurances, aux permis et au personnel d’encadrement — et prescrivait pour celles-ci un prix global avec ‘forfait’ comme unité de mesure ; il en allait de même de l’article 0.2.8.1 relatif aux locaux de chantier pour le pouvoir adjudicateur. Dans le métré, ces postes portaient les numéros 0017 et 0006. Par ailleurs, l’article général 78 exigeait une justification détaillée de tous les prix unitaires forfaitaires substantiels supérieurs à 150 000 euros et des frais généraux d’administration et de chantier. Huit offres ont été ouvertes le 27 octobre 2011. CFE (succursale MBG) était la moins chère avec 56 375 000 euros, suivie de l’association momentanée Antwerpse Bouwwerken – Valens avec 57 351 226,91 euros ; venaient ensuite CEI-De Meyer – Jan De Nul (60,87 millions), P. Roegiers & Co (65,18 millions), Besix – Willemen – Van Hout – Franki (66,46 millions), Van Laere – Cit Blaton – Max Bögl (67,79 millions), Denys (77,75 millions) et Strabag (93,96 millions). Lors de la vérification, il est apparu que CFE avait indiqué un prix très bas pour le poste 0017 et un prix élevé pour le poste 0006. La SNCB-Holding a demandé une justification de prix le 8 décembre 2011 ; CFE a répondu le 12 décembre qu’elle avait réparti proportionnellement les frais indirects de chantier sur les autres postes. Le rapport d’attribution a accepté cette explication : l’article 78 pouvait donner l’impression que ces frais relevaient des frais généraux, et les prix ont été considérés comme ‘normaux’. Le 30 mars 2012, le conseil d’administration a attribué le marché à CFE pour 55 959 249 euros, répartis entre la SNCB-Holding (28,6 millions, dont 17 % pour Eurostation), Infrabel (17,2 millions) et l’Agence flamande des routes et de la circulation (10,1 millions). L’association momentanée Antwerpse Bouwwerken – Valens en a été informée le 10 avril 2012 et a introduit le 25 avril une demande de suspension en extrême urgence. Elle soutenait que CFE n’avait pas intégré l’installation de chantier dans le forfait mais l’avait répartie en une majoration de 6,5 % sur les 636 autres postes, dont 545 à quantités présumées, de sorte que sa rémunération pour le chantier varie avec les quantités effectivement exécutées — contrairement au cahier des charges, au détriment de la comparabilité et avec un doute sur le prix ‘le plus bas’. La SNCB-Holding répliquait qu’il existait ‘au moins une marge d’interprétation’ entre l’article 78 et les articles forfaitaires, que la lecture de CFE n’était ‘pas déraisonnable’, que l’avantage de prix était minime puisque 111 postes relevaient du devoir de vérification de l’article 84, § 2, et que des simulations montraient que CFE restait la moins chère dans toutes les hypothèses. Le Conseil d’État a suivi les requérantes. Les articles particuliers 01.01.501 et 0.2.8.1 disent clairement ‘forfait’ et priment sur l’article général 78, formulé de manière vague ; aucun autre soumissionnaire n’avait lu cet article autrement, et quiconque doutait aurait pu poser une question d’éclaircissement — ce que CFE n’a pas fait. Admettre des interprétations divergentes dans une adjudication, où seul le prix compte, rend les prix incomparables. En fait, CFE n’avait indiqué forfaitairement que 17 255 euros pour le poste 0017 et une fraction indéterminée de 477 901,51 euros pour le poste 0006, tandis que la part essentielle — environ 3 664 375 euros sur un total de 56 374 999,95 euros — courait en pourcentage sur des quantités présumées. Cela déplace le risque : le cahier des charges voulait une rémunération fixe, indépendante des quantités exécutées, et pour des travaux complexes de cette ampleur il n’est pas irréaliste que les quantités finales diffèrent. La fixation des prix des autres soumissionnaires aurait pu être différente s’ils avaient pu utiliser la même technique. Les simulations de la SNCB-Holding ne se prêtaient pas à un examen prima facie, de sorte que son plaidoyer ‘conforme à la directive’ sur la notion de prix le plus bas partait d’une prémisse erronée ; et une révision fondée sur l’article 16, § 2 du cahier général des charges est autre chose que le décompte de quantités supplémentaires. La première branche du premier moyen était sérieuse : l’égalité entre soumissionnaires avait été rompue et il n’était plus établi que le marché avait été attribué à l’offre régulière la plus basse. Le Conseil a suspendu la décision d’attribution du 30 mars 2012. La demande dirigée contre la décision implicite de ne pas attribuer le marché aux requérantes a toutefois été rejetée : une suspension ne crée aucune obligation juridique de leur attribuer le marché, d’autant que seule la régularité de l’offre de CFE avait été examinée. La partie intervenante a supporté 125 euros de dépens pour son intervention.
Pourquoi c'est important ?
Dans une adjudication, le prix est le seul critère d’attribution, ce qui fait de la manière dont un soumissionnaire construit son prix une question de régularité, non d’habileté. CFE a fait ce que les entrepreneurs font souvent : répartir les frais généraux de chantier sur les prix unitaires. Ici, toutefois, le cahier des charges avait expressément placé ces frais dans deux postes forfaitaires, et ce forfait n’était pas un détail comptable. Un forfait met le risque à charge de l’entrepreneur : si le chantier coûte plus, c’est son problème ; s’il coûte moins, c’est son bénéfice. Un pourcentage sur des postes à quantités présumées fait l’inverse — la rémunération du chantier augmente avec chaque mètre cube de terre ou de béton supplémentaire décompté en fin de chantier. Le Conseil a appelé les choses par leur nom : le risque n’est pas réparti comme le cahier des charges le voulait, et cela touche à l’essence de l’indication des prix. Sur plus de 3,6 millions d’euros sur 56, ce n’est pas un phénomène marginal. L’arrêt est aussi une leçon de lecture du cahier des charges. La SNCB-Holding a mis en avant l’ambiguïté de son propre article 78 pour sauver l’offre ; le Conseil a répondu par une règle classique — la disposition particulière prime la disposition générale — et par un constat pragmatique : sept autres soumissionnaires avaient compris le cahier des charges, et CFE aurait pu poser une question. Un pouvoir adjudicateur qui admet des interprétations divergentes de ses règles de prix sape lui-même la comparabilité que suppose une adjudication. Tout aussi important est ce que le Conseil n’a pas fait : il n’a pas suivi les simulations par lesquelles la SNCB-Holding voulait démontrer que CFE restait la moins chère dans toutes les hypothèses. En extrême urgence, seul un examen prima facie convient, et la question de savoir si une irrégularité influence le classement ne se pose que si elle n’est pas substantielle. Un écart par rapport aux règles de prix l’est en principe. Enfin, l’arrêt montre les limites de ce qu’un soumissionnaire évincé peut demander : la suspension de l’attribution au gagnant, oui ; la suspension du ‘refus implicite’ de lui attribuer le marché, non — car cela supposerait une obligation d’attribuer qui ne découle pas d’une suspension, surtout tant que sa propre offre n’a pas été examinée quant à sa régularité.
La leçon
Pour les soumissionnaires : pour chaque poste du métré, regardez l’unité de mesure et la nature du marché. S’il est indiqué ‘forfait’ ou ‘prix global’, le coût complet de cette prestation doit figurer dans ce poste, même s’il est d’usage dans votre secteur de répartir les frais de chantier en pourcentage. Une disposition générale sur la justification des prix ou les frais généraux ne vous autorise pas à vous écarter d’une disposition particulière et claire du cahier des charges. Si vous doutez de l’articulation entre deux dispositions, posez une question écrite pendant la procédure — l’absence d’une telle question a été retenue ici contre CFE. Si vous êtes le deuxième moins cher, sachez qu’un poste de coût mal placé chez le gagnant peut constituer un moyen sérieux, mais ne demandez que la suspension de l’attribution elle-même ; le ‘refus implicite’ de vous attribuer le marché n’apporte rien de plus. Pour les pouvoirs adjudicateurs : si vous voulez les frais de chantier dans un poste forfaitaire, écrivez-le de manière cohérente dans les clauses techniques, le métré et les clauses administratives, afin qu’un article sur la justification des prix ne devienne pas une porte dérobée. Si vous découvrez lors de la vérification qu’un soumissionnaire a déplacé des coûts, ne l’acceptez pas au nom d’une ‘interprétation non déraisonnable’ ou de simulations montrant qu’il reste malgré tout le moins cher : dans une adjudication, le mode de fixation des prix est lui-même une condition essentielle, et le Conseil contrôle prima facie, pas avec des tableurs.
Posez-vous la question
Avez-vous vérifié, pour chaque poste forfaitaire du métré, que votre coût complet y figure, ou répartissez-vous les frais généraux de chantier en pourcentage sur les prix unitaires parce que vous l’avez toujours fait ? Si vous trouvez deux dispositions du cahier des charges contradictoires, avez-vous demandé un éclaircissement par écrit avant le dépôt, ou pariez-vous sur la lecture la plus favorable pour vous ? Réalisez-vous qu’une structure de prix qui répartit le risque autrement que ne le prescrit le cahier des charges est considérée, dans une adjudication, comme un écart par rapport à une disposition essentielle, que vous restiez ou non le moins cher ? En tant que pouvoir adjudicateur : vos prescriptions sur les postes forfaitaires et sur les frais généraux sont-elles cohérentes entre elles, et accepteriez-vous un déplacement de millions entre postes parce qu’un soumissionnaire ‘pouvait lire’ votre texte autrement ? Et êtes-vous conscient que vos simulations sur le classement ne serviront pas de preuve dans une procédure d’extrême urgence ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →