750 kilomètres de routes wallonnes en une seule campagne de 16 jours : qui ‘optimise’ le cahier des charges rend son offre irrégulière — et une lettre de confirmation n’y change rien
La société française Vectra proposait d’achever les mesures de portance du réseau routier wallon en une seule campagne d’environ 16 jours, alors que le cahier spécial des charges de la SOFICO prescrivait un planning annuel à révision trimestrielle — le Conseil d’État a jugé prima facie légale l’éviction pour irrégularité substantielle, n’a vu ni discrimination des soumissionnaires étrangers ni conflit d’intérêts chez le lauréat CRR-GINGER CEBTP, et a rejeté la demande de suspension d’extrême urgence.
Que s'est-il passé ?
En septembre 2011, la SOFICO a lancé un appel d’offres général pour des études de portance sur les tronçons à réhabiliter du réseau routier structurant de la Wallonie — les mesures devant fournir la base technique des cahiers des charges du programme exceptionnel de réhabilitation 2010-2015 (environ 500 chantiers dans un Master Plan évolutif). Trois offres ont été déposées le 3 novembre 2011. En page 41 de son offre, Vectra décrivait la réalisation de l’auscultation des 750 kilomètres ‘en une seule campagne de mesures’ d’environ 16 jours, au curviamètre et au déflectomètre à masse tombante (FWD). L’article 69 du cahier spécial des charges prévoyait pourtant que les prestations sont réalisées ‘suivant un planning annuel établi par le pouvoir adjudicateur et révisé trimestriellement’. Le 7 février 2012, la SOFICO a expressément demandé si l’offre, en ce compris son montant et son délai, respectait strictement l’article 69 ; le 15 février, Vectra a répondu laconiquement que son offre respectait strictement le cahier des charges, sans aborder la contradiction relevée. Le 25 mai 2012, la SOFICO a écarté l’offre comme substantiellement irrégulière — pour la dérogation à l’article 69 et pour le mode de détermination des prix de deux postes de l’inventaire — et a attribué le marché à la société momentanée CRR-GINGER CEBTP. En référé d’extrême urgence, le Conseil d’État a jugé que l’article 69 est clair : même si la révision trimestrielle n’est qu’une faculté, le seul fait que l’adjudicateur puisse en user exclut une exécution en une seule campagne, si faible que Vectra ait estimé la probabilité de modifications du planning. La lettre de confirmation n’y changeait rien. Le moyen tiré de la discrimination — une exécution en plusieurs campagnes pénaliserait les soumissionnaires étrangers, contraints de transférer chaque fois matériel et personnel — a buté sur la justification objective que chaque tronçon doit être mesuré peu avant sa réhabilitation pour que les résultats restent pertinents ; la participation française au sein de la combinaison lauréate prouvait d’ailleurs le contraire. Une question préjudicielle à la Cour de justice est incompatible avec la procédure d’extrême urgence. Le troisième moyen a également échoué : la contribution du Centre de recherches routières aux cahiers des charges types (CCT RW99), dont trois extraits s’appliquaient au marché, n’établit aucun avantage concurrentiel, et le prétendu marché préalable d’analyses surfaciques s’est révélé avoir été exécuté en interne par l’administration wallonne. L’offre du lauréat est restée confidentielle à ce stade (secret des affaires). La demande a été rejetée, avec 425 euros de dépens à charge de Vectra.
Pourquoi c'est important ?
L’arrêt met en garde contre l’‘optimisation’ des clauses du cahier des charges commercialement gênantes. Vectra a lu dans le critère d’attribution ‘rapidité d’exécution’ une invitation à tout concentrer en une campagne et a parié que la révision du planning resterait lettre morte ; le Conseil a balayé cette spéculation : la seule possibilité d’une révision trimestrielle rend une approche monobloc contraire au cahier des charges. Tout aussi important est ce que l’arrêt dit de la demande de précision : qui répond à une question précise sur la conformité par une simple confirmation ne répare rien — et s’il avait ajusté le fond, il aurait modifié son offre de manière illicite. L’arrêt pose en outre deux balises procédurales utiles : le référé d’extrême urgence ne s’accommode pas d’un détour préjudiciel par Luxembourg, et qui invoque un conflit d’intérêts parce que le lauréat a contribué à des cahiers des charges types doit démontrer un avantage concret — des commissions de normalisation sectorielles ouvertes à tous, aux résultats publics, n’en confèrent aucun.
La leçon
Pour les soumissionnaires : prenez les modalités d’exécution du cahier des charges telles qu’elles sont, même si elles vous dérangent économiquement. Construisez votre méthodologie et votre prix sur le scénario du cahier des charges — ici : plusieurs campagnes réparties sur l’année — et intégrez votre avantage d’efficacité dans ce cadre, au lieu de spéculer que l’adjudicateur n’usera pas de sa propre flexibilité. Si l’on vous demande de confirmer la conformité de votre offre, voyez-y un signal d’alarme : analysez la contradiction relevée et démontrez concrètement pourquoi votre approche s’inscrit dans le cadre — une confirmation type ne convainc personne, et vous ne pouvez pas faire plus, car modifier son offre est interdit. Pour les pouvoirs adjudicateurs : une clause d’exécution claire, comme un planning annuel révisable, adossée à un besoin documenté (mesurer peu avant les travaux), résiste aussi au contrôle européen de non-discrimination. Et si vous craignez la contestation parce qu’un candidat a contribué à vos cahiers des charges types : tant que ces documents sont publics et également accessibles à tous, votre position est solide.
Posez-vous la question
Votre méthode d’exécution correspond-elle à chaque modalité du cahier des charges, ou seulement à la lecture qui vous arrange ? Avez-vous quelque part dans votre offre spéculé que l’adjudicateur n’utiliserait pas une faculté réservée — révision de planning, option, prolongation ? Répondez-vous à une demande de précision par une analyse ou par une formule ? Et si vous vous estimez lésé parce qu’un concurrent a participé à la rédaction de normes ou de cahiers des charges types : pouvez-vous nommer un avantage concret et non public — ou seulement un soupçon théorique ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →