Distribuer des moins n'est pas un contrôle de régularité : les lits MRS de Hechtel-Eksel suspendus
Vitas n'a évalué la conformité des lits MRS proposés au cahier des charges qu'à travers le critère d'attribution ‘qualité technique et fonctionnelle', attribuant selon une légende jamais annoncée des moins aux offres qui ‘ne répondent pas à la description du cahier des charges' sans en écarter aucune — pour le Conseil d'État, ce n'était prima facie pas un contrôle de régularité diligent, et comme les dérogations aux prescriptions techniques entraînent en principe une irrégularité substantielle, il a suspendu l'attribution à Distrac.
Que s'est-il passé ?
Vitas, l'association intercommunale de soins aux seniors de Bocholt, Hechtel-Eksel, Meeuwen-Gruitrode et Peer, cherchait pour son nouveau centre de soins résidentiels de 90 unités à Hechtel-Eksel un fournisseur pour le sous-lot 3.1 : lits MRS et tables de chevet, estimé à 214.110 euros hors TVA. Le cahier des charges énumérait quatre critères d'attribution — qualité technique et fonctionnelle (35 points), qualité esthétique (30), prix (25), garanties et disponibilité des pièces (10) — et sa partie II contenait des prescriptions techniques détaillées pour le lit standard. Quatre soumissionnaires ont déposé une offre. Le rapport d'attribution du 21 août 2012, établi par le bureau d'architectes AR-TE, a confronté les offres directement aux critères d'attribution après les vérifications administrative et arithmétique, selon une légende annoncée nulle part dans le cahier des charges : un ‘+' pour ‘répond à la description', un ‘-' pour ‘n'y répond pas'. Offres et variantes ont reçu des ‘-' sur divers points, mais aucune n'a été écartée comme irrégulière ; tout a simplement été repris dans le tableau récapitulatif des points. Distrac a obtenu le meilleur score avec 74,7/100 et s'est vu attribuer le marché le 4 septembre 2012 pour 173.485,82 euros hors TVA, avec la mention que son offre était ‘complète et conforme'. Wissner-Bosserhoff, dont le lit était selon elle le seul à satisfaire à toutes les spécifications techniques — ce qui en faisait le plus cher —, a attaqué l'attribution : aucun véritable contrôle de régularité n'avait eu lieu et le lit choisi s'écartait du cahier des charges sur plusieurs points. Le Conseil d'État a suivi prima facie. Les dérogations aux prescriptions techniques entraînent en principe une irrégularité substantielle ; le cahier des charges ne distinguait nulle part exigences minimales et souhaits, et la référence à des ‘dispositions techniques minimales' indiquait précisément des exigences essentielles. Que la qualité technique fût aussi un critère d'attribution n'y changeait rien : pareille méthode n'est admissible que si l'autorité examine effectivement la régularité et en tire les conséquences — distribuer des moins tout en laissant tout le monde concourir est l'inverse. Même s'il ne s'agissait que d'irrégularités relatives, aucune motivation n'expliquait pourquoi on passait outre. Le Conseil a aussi jugé plausible le grief d'égalité : qui aurait su que les dérogations étaient tolérées aurait pu déposer une offre moins chère. Deux exceptions de Vitas — Wissner-Bosserhoff perdait de toute façon au test d'utilisation, et son propre lit n'était pas non plus conforme à 100 % — ont été rejetées : le grief ne portait pas sur les scores mais sur l'absence de contrôle de régularité, et son offre n'avait jamais été déclarée irrégulière. L'attribution à Distrac a été suspendue en extrême urgence.
Pourquoi c'est important ?
L'arrêt trace une ligne nette entre deux choses que les pouvoirs adjudicateurs aiment confondre : le contrôle de régularité et l'évaluation des critères d'attribution. La conformité aux prescriptions techniques n'est pas une affaire de points en plus ou en moins, mais un seuil préalable : une offre qui déroge aux prescriptions techniques est en principe substantiellement irrégulière et doit être écartée, sauf si l'autorité motive pourquoi il ne s'agit que d'une irrégularité relative qu'elle peut négliger. Qui saute cette étape et dissout la conformité dans un score compare des offres incomparables et pénalise précisément le soumissionnaire qui a pris le cahier des charges au sérieux — c'est lui qui propose le produit conforme, plus cher. L'arrêt confirme en outre deux leçons annexes. Premièrement : une méthode d'évaluation non annoncée dans le cahier des charges — comme la légende de plus et de moins — ne peut être opposée aux soumissionnaires, qui ne pouvaient en tenir compte en rédigeant leur offre. Deuxièmement : autoriser des variantes libres ne dispense pas l'offre de base de satisfaire aux exigences techniques, et les variantes aussi doivent remplir les conditions minimales en vertu de l'article 16 de la loi du 24 décembre 1993. Pour le secteur des soins, où les prescriptions pour lits, lève-personnes et mobilier sont souvent très détaillées, cet arrêt est un avertissement de taille.
La leçon
Pour les pouvoirs adjudicateurs : examinez la régularité des offres avant d'aborder les critères d'attribution, et tirez-en les conséquences — écartez les offres substantiellement irrégulières, ou motivez expressément pourquoi une dérogation n'est que relative et pourquoi vous passez outre. Si vous voulez laisser place à des alternatives équivalentes, écrivez-le dans le cahier des charges : explicitez la distinction entre exigences minimales et souhaits, et annoncez votre méthode d'évaluation. Pour les soumissionnaires : si vous respectez strictement les spécifications techniques et perdez sur le prix, vérifiez dans le rapport d'attribution si le vainqueur moins cher était conforme — le contraste entre votre offre conforme et plus chère et un vainqueur dérogatoire est exactement le levier par lequel Wissner-Bosserhoff a obtenu ici la suspension. Et ne comptez pas sur l'exception selon laquelle votre propre offre n'était pas parfaite non plus : tant qu'elle n'a pas été déclarée irrégulière, vous conservez votre intérêt.
Posez-vous la question
En tant que pouvoir adjudicateur, effectuez-vous un contrôle de régularité distinct et documenté avant l'examen des critères d'attribution, et en tirez-vous des conséquences ? Votre méthode d'évaluation — légendes, échelles de notation, essais — figure-t-elle intégralement dans le cahier des charges ? Savez-vous qu'une offre dérogeant aux prescriptions techniques est en principe substantiellement irrégulière, et que négliger une irrégularité relative exige une motivation expresse ? Et en tant que soumissionnaire : demandez-vous le rapport d'attribution pour vérifier la conformité de l'offre retenue, et réalisez-vous qu'une offre strictement conforme mais plus chère peut vous donner une position contentieuse solide ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →