L'offre qui a atterri dans le mauvais local : Affligem l'a ouverte après la séance devant quatre témoins — et a vu l'attribution du Driesplein annulée pour cela
La commune d'Affligem a accepté l'offre d'Audebo pour le réaménagement du Driesplein alors que, par suite d'un malentendu, elle n'est parvenue au président qu'après la clôture de la séance d'ouverture et a été ouverte en dehors de toute séance publique — certes sous les yeux d'un échevin, du secrétaire, d'un chef de service et de la cheffe de projet de Grontmij — mais le Conseil d'État a jugé que l'ouverture des offres en séance publique est une formalité substantielle garantissant l'égalité des soumissionnaires, et a annulé l'attribution près de quatre ans plus tard, alors même que les travaux étaient exécutés depuis longtemps.
Que s'est-il passé ?
À l'automne 2008, la commune d'Affligem a lancé une adjudication publique pour le réaménagement du Driesplein avec pose d'un réseau d'égouttage séparatif. À la séance d'ouverture du 21 novembre 2008, à 10 heures à la maison communale, cinq offres ont été ouvertes : De Moor (782.560,73 euros), De Jonge (843.707,13 euros), Marcel Nys (768.145,04 euros), Pevenage & Zoon (681.017,52 euros, avec 2 pour cent de remise sur tous les prix) et De Winne (707.424,33 euros). Sous un trait, le procès-verbal mentionnait un sixième nom : ‘Par suite de circonstances, remise à temps dans un mauvais local — Audebo, 745.559,50 euros’. L'offre d'Audebo avait été déposée à temps à la maison communale, mais auprès du mauvais service, et n'est parvenue au président qu'après la clôture de la séance. La commune l'a ouverte immédiatement après, en présence de l'échevin des travaux publics Paul Geeraerts, du secrétaire Juliaan Van Ginderdeuren, du chef de service Koenraad Surdiacourt et de la cheffe de projet Barbara Verhoeven du bureau d'études Grontmij, et l'a néanmoins prise en considération : selon le rapport d'adjudication, il n'y avait ‘aucune chance de manipulation’ et la démarche s'appuyait sur un précédent de la ville de Geel, où le Conseil d'État avait accepté une offre arrivée à temps mais par un détour. Après vérification arithmétique, Audebo a été classée soumissionnaire régulier le plus bas, devant Pevenage & Zoon, et le 30 décembre 2008 le collège a attribué le marché à Audebo. Pevenage & Zoon a saisi le Conseil d'État. Les exceptions de la commune sont d'abord tombées : la mention erronée du ‘6 janvier 2009’ dans la requête — la date de la certification conforme — était une erreur matérielle qui n'avait empêché personne d'identifier l'objet du recours, et l'exécution des travaux entre-temps ne privait pas Pevenage & Zoon de son intérêt : le soumissionnaire écarté conserve un intérêt moral qualifié à l'annulation. Sur le fond, le Conseil a déplacé le débat : indépendamment de la question de savoir si l'offre d'Audebo avait été déposée à temps, il était établi qu'elle n'avait pas été ouverte lors d'une séance publique d'ouverture. Cette exigence de l'article 106, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 constitue, selon le Conseil, une formalité substantielle intimement liée à l'égalité des soumissionnaires, parce qu'elle leur garantit une information sur leurs concurrents — le Conseil renvoyant à l'arrêt de la Cour de justice du 24 janvier 1995 dans l'affaire Commission contre Pays-Bas. Que Pevenage & Zoon n'ait pas assisté elle-même à la séance n'y changeait rien. La violation viciait tout le déroulement ultérieur de la procédure : l'attribution à Audebo a été annulée, avec 175 euros de dépens pour la commune et 125 euros de frais d'intervention pour Audebo elle-même.
Pourquoi c'est important ?
L'arrêt montre que la bonne foi et les témoins ne remplacent pas la publicité. La commune s'était pourtant prémunie : quatre témoins à l'ouverture, une motivation consignée dans le rapport d'adjudication et même de la jurisprudence sur un incident comparable à Geel. Mais ce précédent portait sur la ponctualité d'une offre égarée en interne ; ici, la commune a trébuché sur autre chose — l'ouverture en dehors de toute séance publique. L'ouverture publique n'est pas une formalité pour la forme : c'est le moment où chaque soumissionnaire voit de ses propres yeux qui concourt et à quel prix, et c'est précisément cette contrôlabilité qui rend la manipulation vaine. Une ouverture à huis clos avec les témoins de l'autorité elle-même n'offre pas cette garantie, si intègres que soient les présents. La sanction compte aussi : la violation vicie toute la suite de la procédure, sans que le requérant doive prouver un préjudice concret. Et l'arrêt confirme que l'exécution des travaux ne rend pas le recours en annulation sans intérêt : l'intérêt moral qualifié du soumissionnaire écarté suffit — un principe qui garde ouverte la voie de l'indemnisation.
La leçon
Pour les pouvoirs adjudicateurs : si une offre n'atteint pas le président à temps par suite d'un malentendu interne, ne l'ouvrez pas ensuite en petit comité. La seule voie sûre passe par les règles elles-mêmes — une offre qui ne peut être ouverte à la séance publique conformément aux prescriptions n'est pas prise en considération, si bas que soit son prix et si nombreux que soient vos témoins. Organisez votre accueil pour que les offres ne puissent arriver qu'à un seul endroit, et documentez la chaîne de conservation. Pour les soumissionnaires : déposez votre offre là où le cahier des charges l'indique et demandez un accusé de réception avec l'heure et le service. Si vous constatez qu'un concurrent a été ajouté hors séance, sachez que la violation de l'ouverture publique suffit à elle seule pour l'annulation — vous n'avez pas à prouver de manipulation, et même des travaux achevés n'empêchent pas votre recours.
Posez-vous la question
En tant que pouvoir adjudicateur, savez-vous quoi faire lorsque, juste après la clôture de la séance d'ouverture, surgit encore une offre déposée à temps auprès de vos services — et réalisez-vous que l'ouvrir devant témoins hors séance rend la procédure annulable ? Une offre ne peut-elle entrer dans votre organisation qu'en un seul point, avec une traçabilité sans faille de la réception à l'ouverture ? En tant que soumissionnaire, vérifiez-vous le procès-verbal d'ouverture pour y repérer des noms ou montants ajoutés après la séance ? Et savez-vous que même après l'exécution du marché, vous conservez un intérêt à l'annulation de l'attribution, comme tremplin vers des dommages et intérêts ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →