Le pouvoir adjudicateur qui corrige sa propre erreur de calcul ne 'régularise' pas une offre irrégulière : Bomefa échoue contre l'attribution des archives mobiles du palais de justice de Bruxelles
Bomefa voyait dans la capacité de stockage recalculée et le prix total complété du concurrent Bruynzeel la preuve que le SPF Justice avait régularisé une offre irrégulière, mais le Conseil d'État a constaté que les erreurs n'étaient pas imputables à Bruynzeel mais au pouvoir adjudicateur lui-même — qui avait confondu brut et net et négligé le prix des cloisons de séparation — et a rejeté le recours contre l'attribution du marché d'archives mobiles compactes du palais de justice QB19, attribué pour 205.753,35 euros.
Que s'est-il passé ?
Fin 2010, le SPF Justice a lancé un appel d'offres général pour la fourniture et le placement d'archives mobiles compactes au sous-sol du palais de justice bruxellois QB19. Les critères d'attribution : le prix sur 80 points, la valeur technique sur 10 (épaisseurs des couches d'époxy, charges admissibles des cadres et tablettes) et la capacité de stockage sur 10. Deux soumissionnaires ont déposé une offre le 11 février 2011 : Bruynzeel Storage Systems et Bomefa. Bruynzeel a obtenu 100 points, Bomefa 79,53, et le 14 mars 2011 le ministre de la Justice a attribué le marché à Bruynzeel. Lorsque Bomefa a demandé à consulter le plan d'implantation de Bruynzeel — elle voulait vérifier les 7.564,52 mètres linéaires de capacité offerts contre ses propres 6.784,18 mètres — le SPF a refusé au nom de la confidentialité, tout en admettant un élément remarquable : son propre contrôle avait révélé un écart entre la capacité déclarée et la capacité recalculée ainsi qu'une erreur de calcul dans le métré de Bruynzeel. Le SPF en a tiré lui-même les conséquences : le dossier est retourné à l'Inspection des Finances et au ministre, et le 26 avril 2011 une nouvelle décision d'attribution a suivi — de nouveau à Bruynzeel, désormais pour 205.753,35 euros hors TVA, avec 100 points contre 85,50 pour Bomefa, et un nouveau standstill de quinze jours. Bomefa a saisi le Conseil d'État de trois moyens revenant tous au même : l'offre de Bruynzeel était substantiellement irrégulière et avait été rafistolée de manière inadmissible. Le Conseil a décortiqué les griefs un à un. La 'discordance' de capacité s'est révélée être une conversion du brut au net — trois centimètres par tablette — directement déductible de la description technique de Bruynzeel ; que le SPF ait d'abord travaillé avec des chiffres bruts était sa propre erreur, pas celle du soumissionnaire. Utiliser des tablettes de longueurs différentes n'était interdit nulle part : que le tableau de conformité ne prévoie qu'un seul champ pour la longueur n'érige pas cette longueur unique en exigence du cahier des charges. Le prix des cloisons figurait bel et bien, contrairement à ce que soutenait Bomefa, dans le prix total de Bruynzeel — le SPF n'avait simplement additionné, lors de son premier calcul, que les prix partiels des quatre salles d'archives. Et le grief tiré de l'absence de justification par des brochures de documentation a buté sur l'intérêt : même avec le maximum sur la valeur technique (10 points), Bomefa restait à 4,5 points. Le moyen d'égalité a échoué lui aussi : Bomefa voulait voir son propre prix total réduit de 15.120 euros de panneaux de remplissage non demandés — ce qui, à 205.636 euros, l'aurait rendue de justesse moins chère que Bruynzeel — mais puisque le prix de Bruynzeel n'avait pas été recalculé et que seule une erreur propre du pouvoir adjudicateur avait été corrigée, il n'y avait pas de traitement inégal. Le recours a été rejeté ; Bomefa supporte les dépens de 175 euros.
Pourquoi c'est important ?
L'arrêt trace une ligne qui s'estompe souvent en pratique : la différence entre corriger une offre et corriger les propres erreurs d'appréciation du pouvoir adjudicateur. Ce n'est que dans le premier cas que jouent les limites strictes de l'article 114 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 (seules les erreurs matérielles manifestes et les erreurs de calcul) et l'interdiction de régulariser des offres substantiellement irrégulières. Le soumissionnaire évincé qui voit surgir un score modifié ou un montant ajusté entre deux décisions d'attribution doit donc d'abord répondre à la question : quelque chose a-t-il changé dans l'offre, ou seulement dans la lecture qu'en a faite l'autorité ? Le SPF Justice a en outre fait ce qu'un pouvoir adjudicateur diligent doit faire lorsqu'il découvre son erreur avant la notification : suspendre l'attribution, faire recontrôler le dossier, prendre une nouvelle décision et faire courir un nouveau standstill. L'arrêt montre aussi la discipline de l'exigence d'intérêt : un moyen portant sur un critère de 10 points ne pèse rien quand l'écart est de 14,5 points. Et il rappelle que celui qui intègre des extras non demandés dans son prix total ne peut pas les présenter ensuite comme une déduction pour devenir malgré tout le moins cher.
La leçon
Pour les soumissionnaires : ne construisez pas votre recours sur la supposition que tout ajustement entre deux décisions d'attribution est une régularisation interdite — demandez l'accès au dossier, reconstituez ce qui a précisément changé, et vérifiez si l'erreur se situait dans l'offre ou dans son évaluation. Recalculez votre écart de points avant de soulever un moyen sur un critère de faible poids : sans impact sur le classement, l'intérêt fait défaut. Et chiffrez au plus juste ce que demande le cahier des charges ; des extras non demandés comme les panneaux de remplissage de Bomefa gonflent votre prix sans que vous puissiez les en retirer ensuite. Pour les pouvoirs adjudicateurs : si vous découvrez avant la notification une erreur de calcul ou de lecture qui vous est propre, corrigez-la comme l'a fait le SPF Justice — suspendre la décision, recalculer, réattribuer avec un nouveau standstill — et documentez que la modification découle de votre propre contrôle et non d'un contact avec le soumissionnaire.
Posez-vous la question
Lorsqu'un pouvoir adjudicateur ajuste des chiffres entre deux décisions d'attribution, savez-vous distinguer si l'offre a été modifiée ou si une erreur d'appréciation a été corrigée ? Calculez-vous, avant de soulever un moyen, si une victoire sur ce point pourrait seulement faire basculer le classement ? Votre offre ne contient-elle que ce que demande le cahier des charges, ou des extras non demandés se glissent-ils dans votre prix total sans pouvoir être neutralisés ensuite ? Et en tant que pouvoir adjudicateur : consignez-vous par écrit, lors de la correction d'une erreur propre, ce sur quoi repose la correction, afin que nul ne puisse la faire passer pour des négociations interdites ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →