Le recours contre le marché SAP de TECTEO échoue sur une publication manquante : les mandats d’administrateur n’étaient pas encore au Moniteur
Tetrade Consulting contestait en extrême urgence l’attribution à NRB d’un marché de services relatif à la gestion des données de mesure de consommation dans SAP-ISU chez TECTEO, mais le Conseil d’État a déclaré la demande irrecevable d’office, la publication du renouvellement des mandats des deux administrateurs ayant décidé d’introduire le recours faisant toujours défaut au jour de l’audience.
Que s'est-il passé ?
TECTEO, société coopérative intercommunale, a attribué à la SA Network Research Belgium, en abrégé NRB, un marché public de services ayant pour objet la ‘mise en place des processus des métiers TECTEO pour la gestion des données de mesure de consommation dans SAP-ISU pour ses activités électricité et gaz’. La décision, non datée, a été communiquée à Tetrade Consulting le 12 décembre 2012. Par une requête unique introduite le 21 décembre 2012, Tetrade a sollicité l’annulation et la suspension selon la procédure d’extrême urgence. Une ordonnance du 21 décembre 2012 a convoqué les parties à l’audience du 21 janvier 2013. NRB a demandé, par requête du 18 janvier 2013, à intervenir ; attributaire du marché litigieux, elle y avait intérêt et sa demande a été accueillie. C’est ensuite que les choses ont mal tourné pour Tetrade, et non sur les terrains débattus. À sa requête, Tetrade avait joint un exemplaire de ses statuts du 30 mai 2000 ainsi qu’une copie du procès-verbal d’une assemblée générale du 20 avril 2012 dont il ressortait que les mandats d’administrateur de la SPRL Rhiannon et de la SPRL Trevisan avaient été renouvelés pour un terme de six ans prenant fin immédiatement après l’assemblée générale ordinaire de 2018. Elle joignait également une copie d’un ‘Rapport du Conseil d’Administration du lundi 17 décembre 2012’ dont il ressortait que ces deux administrateurs avaient décidé d’introduire le recours. Dans l’inventaire des pièces jointes, Tetrade mentionnait elle-même que la publication du renouvellement des mandats de ses administrateurs était ‘en cours’. Le Conseil d’État a confronté cela aux articles 73, 74 et 76 du Code des sociétés : l’extrait des actes relatifs à la nomination et à la cessation des fonctions des personnes autorisées à administrer et à engager la société doit être déposé et publié aux annexes du Moniteur belge dans les quinze jours du dépôt, et ces indications ne sont opposables aux tiers qu’à partir du jour de leur publication, sauf si la société prouve que ces tiers en avaient antérieurement connaissance. À la date de l’audience, aucune pièce n’établissait que la publication avait eu lieu, ni même que les démarches nécessaires avaient été entreprises. Aucune pièce ne faisait davantage état d’un dépôt, au greffe du tribunal de commerce du ressort du siège social, d’un extrait de la délibération de l’assemblée générale du 20 avril 2012. Le Conseil en a conclu d’office que la demande de suspension était irrecevable. À la demande des parties, l’arrêt a en outre prévu que les offres de Tetrade Consulting et de NRB resteraient confidentielles. L’intervention de NRB a été accueillie, la demande de suspension d’extrême urgence rejetée, l’arrêt notifié par télécopieur et les dépens réservés.
Pourquoi c'est important ?
Un contentieux d’attribution se perd d’ordinaire sur le moyen ; ici, le soumissionnaire l’a perdu sur le dossier — avant qu’un seul mot n’ait été échangé sur le marché lui-même. Ce n’est pas du formalisme gratuit. Le Conseil d’État doit pouvoir constater que la société qui comparaît devant lui a valablement décidé de le faire, et il doit pouvoir le déduire d’éléments opposables aux tiers. Un rapport interne du conseil d’administration ne suffit pas lorsque le pouvoir des signataires repose sur des mandats non encore publiés au Moniteur. Le calendrier rend la chose douloureuse : les mandats avaient été renouvelés le 20 avril 2012, le recours a été introduit le 21 décembre 2012 et l’audience s’est tenue le 21 janvier 2013 — neuf mois pendant lesquels la publication aurait pu être régularisée, alors que Tetrade devait écrire dans son propre inventaire qu’elle était ‘en cours’. De surcroît, le Conseil a fait ce constat d’office : aucune partie n’avait à soulever le point. Pour qui est actif en marchés publics, la portée pratique est grande. Une procédure d’extrême urgence se joue en quelques semaines. Celui qui doit encore, à ce moment-là, vérifier l’état de ses publications sociales est en retard. Et si l’affaire échoue sur la recevabilité, l’attribution subsiste, si solides que fussent les griefs de fond — de la qualité des offres de Tetrade et de NRB, cet arrêt ne nous apprend rien, précisément parce que le Conseil n’y est jamais arrivé.
La leçon
Vérifiez maintenant, et non le jour où vous voulez attaquer une attribution, que la nomination et le renouvellement de vos administrateurs ont été déposés au greffe du tribunal de l’entreprise et publiés aux annexes du Moniteur belge. Tant que cette publication fait défaut, les mandats ne sont pas opposables aux tiers et le Conseil d’État peut constater d’office que votre recours n’a pas été valablement introduit. Joignez toujours à une requête la preuve de la publication, et non seulement le procès-verbal de l’assemblée générale et un rapport interne du conseil. Si vous ne constatez le défaut de publication qu’au moment de rédiger la requête, faites procéder immédiatement au dépôt et produisez au moins la preuve de ces démarches avant l’audience — ici, cela même manquait. Et gardez à l’esprit qu’en extrême urgence vous ne disposez pas de semaines pour rectifier. Pour les pouvoirs adjudicateurs, le revers est tout aussi sobre : la recevabilité est un vrai moyen de défense, mais vous n’avez pas à compter dessus, le Conseil pouvant soulever le point sans vous.
Posez-vous la question
Les mandats de vos administrateurs actuels sont-ils publiés aux annexes du Moniteur belge, et disposez-vous d’une preuve récente dans votre dossier ? L’extrait de la décision de l’assemblée générale qui les a nommés ou renommés a-t-il été déposé au greffe ? Savez-vous qui, au sein de votre société, est formellement compétent pour décider d’introduire un recours, et en existe-t-il une trace écrite opposable aux tiers ? Et avez-vous vérifié ces trois points avant qu’une décision d’attribution ne vous parvienne, à laquelle vous devrez réagir dans les quinze jours ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →