65 millimètres de trop en longueur, 48 en largeur : la case ‘YES’ de l’annexe C ne sauve pas les crashtenders d’Oshkosh
Oshkosh Corporation avait dûment coché, dans l’annexe C du cahier spécial des charges relatif à treize crashtenders destinés aux bases aériennes militaires, que son véhicule satisfaisait à toutes les exigences techniques indispensables, mais la brochure jointe à son volet technique mentionnait une longueur de 12 065 mm, une largeur de 3 048 mm et une puissance spécifique de 12,37 kW/tonne — chaque fois hors des limites du cahier spécial des charges —, et le Conseil d’État a jugé le 30 janvier 2013 qu’un engagement pris dans l’annexe à compléter ne suffit pas lorsque la documentation du soumissionnaire le contredit.
Que s'est-il passé ?
Le 17 août 2012, la Défense a publié au Bulletin des adjudications, ainsi qu’au Supplément au Journal officiel de l’Union européenne, un avis relatif à la passation, par appel d’offres général, d’un marché portant sur l’achat de treize crashtenders — des camions lourds destinés aux interventions rapides lors d’incidents aériens — pour les bases aériennes militaires, assorti d’un marché annuel de support. Le 26 novembre 2012, cinq offres ont été déposées, dont celle du constructeur américain Oshkosh Corporation. Deux jours plus tard, le 28 novembre 2012, le rapport d’évaluation concluait à l’irrégularité technique de l’offre d’Oshkosh. Il relevait trois écarts par rapport à l’annexe C. Le point 3.c.(1) exigeait une longueur totale de 12,00 m au maximum ; l’offre indiquait 12 065 mm. Le point 3.c.(2) exigeait une largeur totale de 3,00 m au maximum ; l’offre indiquait 3 048 mm. Le point 3.d.(2) exigeait une puissance spécifique d’au moins 13,0 kW(CE)/tonne ; du poids maximal autorisé annoncé de 42 184 kg et de la puissance moteur de 522 kW résultait un rapport de 12,37 kW/tonne. Le rapport ajoutait que la traduction fonctionnelle de cette puissance spécifique — capacité d’accélération et vitesse de pointe en charge complète, indispensables aux interventions rapides lors d’incidents aériens — n’était étayée dans l’offre ni par un rapport d’essai ni par des calculs de simulation. Le 13 décembre 2012, le conseil des ministres a approuvé l’acquisition et le ministre de la Défense a attribué le marché à la société Rosenbauer. La déclaration d’irrégularité a été notifiée à Oshkosh par télécopie et courrier recommandé du 14 décembre 2012, reçus le 15 décembre. Oshkosh a introduit le 2 janvier 2013 une demande de suspension d’extrême urgence ; une ordonnance du 4 janvier 2013 a convoqué les parties à l’audience du 28 janvier 2013. Oshkosh soulevait trois moyens. Le premier revenait à ceci : sauf indication contraire du cahier spécial des charges, un soumissionnaire peut offrir du matériel qui n’existe pas encore au moment du dépôt de l’offre, pour autant qu’il s’engage à respecter l’ensemble des prescriptions techniques. Oshkosh avait complété l’annexe C sans la moindre réserve et coché ‘YES’ en regard des spécifications litigieuses. Le document ‘Specifications for Aircraft Rescue and Fire Fighting Vehicles’, qui mentionnait des dimensions légèrement différentes, n’avait selon elle été transmis qu’au titre de la ‘documentation technique jugée utile’ — catégorie que le cahier spécial des charges évoque lui-même en page 11 — et non à titre d’engagement. Ses engagements figuraient dans l’annexe C complétée et nulle part ailleurs. La Défense a répliqué avec le dossier lui-même. La note d’accompagnement du 23 novembre 2012 décrivait l’offre comme composée de deux dossiers, dont le second — le volet technique et logistique — comprenait expressément les ‘Specifications for Aircraft Rescue and Fire Fighting Vehicles’, le dessin technique du véhicule et divers certificats d’usine. Nulle part il n’était indiqué que cette documentation était purement informative. Mieux : dans l’annexe C complétée, Oshkosh renvoyait elle-même à plusieurs reprises à ce document pour fournir les renseignements demandés, notamment aux critères 1.e et 1.f.(3), et pour le critère 3.c.(9) — qui exigeait une vue d’ensemble avec les dimensions principales — elle renvoyait au dessin technique, dont il ressortait également des dimensions supérieures à celles autorisées. Le Conseil d’État a suivi la Défense. Il ne ressort pas de la motivation de l’acte attaqué que l’offre aurait été écartée parce que le véhicule n’existait pas encore ; elle a été jugée irrégulière parce qu’elle ne répondait pas à des exigences techniques revêtant un caractère essentiel selon le cahier spécial des charges. Les dimensions et la puissance du véhicule présenté dans la documentation faisant partie de l’offre ne correspondaient pas à ces exigences. Le fait qu’Oshkosh se soit engagée, en complétant l’annexe C, à respecter l’ensemble des exigences techniques ne suffisait pas à établir que son offre y était conforme : encore fallait-il que le véhicule présenté dans sa propre documentation le fût effectivement. Cette non-conformité était de surcroît de nature à démentir l’exactitude de l’engagement pris dans l’annexe C. Oshkosh n’avait nulle part précisé dans sa soumission que le véhicule décrit n’était pas celui qu’elle proposait, ni expliqué en quoi une documentation relative à un autre véhicule était utile à l’examen de son offre. Et si elle n’avait pas indiqué elle-même la puissance spécifique, elle n’établissait pas que la Défense n’avait pu valablement la déduire du poids et de la puissance moteur communiqués. Le premier moyen n’était pas sérieux. Le deuxième moyen visait le cahier spécial des charges lui-même : si les spécifications [I] empêchaient Oshkosh de remettre une offre régulière parce qu’elle ne dispose pas d’un modèle standard répondant aux points 3.c.(1), 3.c.(2) et 3.d.(2), ce cahier violerait le principe d’égalité, ce type de véhicule étant fabriqué à la demande. La Défense a rappelé la distinction opérée par le cahier spécial des charges : l’exigence [I] est une exigence indispensable à laquelle les fournitures doivent satisfaire dès l’introduction de l’offre, sous peine d’être déclarées non conformes et exclues, tandis que l’exigence [S] est une exigence souhaitable apportant une plus-value lors de l’évaluation. Trois offres ont été comparées sur la base de l’ensemble des spécifications [I], preuve que ces exigences étaient atteignables. Le Conseil a constaté que le point 1.e de l’annexe C exigeait certes qu’un crashtender conforme ait été développé et construit par les soumissionnaires au moment de l’ouverture des offres, mais qu’il n’en résultait pas qu’il devait s’agir d’un véhicule standard. Une telle exigence lui a paru raisonnable, ni disproportionnée ni de nature à fausser la concurrence : elle permettait à la Défense de connaître précisément les offres et de les comparer utilement. Pas sérieux. Le troisième moyen était pris à titre conservatoire, Oshkosh n’ayant pas accès aux offres de ses concurrents : s’il devait apparaître que, chez d’autres, des contradictions entre documentation jointe et engagements avaient été tolérées, il y aurait inégalité de traitement. Après examen des offres et de l’analyse qu’en avait faite la Défense, le Conseil n’a pas aperçu, prima facie, de différence de traitement. Ce moyen non plus n’était pas sérieux. La Défense demandait enfin que les offres soient soustraites à la consultation des parties, celles-ci étant couvertes par le secret des affaires visé à l’article 65/26 de la loi du 24 décembre 1993 et une concurrence effective subsistant entre les soumissionnaires. Le Conseil y a fait droit pour ce stade de la procédure, sans préjuger de ce qui pourrait s’avérer nécessaire ultérieurement. Il a rejeté la demande de suspension d’extrême urgence, fait notifier l’arrêt par télécopieur et mis les dépens, liquidés à 175 euros, à charge d’Oshkosh.
Pourquoi c'est important ?
Le cœur de cet arrêt est le statut de la documentation que le soumissionnaire joint à son offre. Oshkosh avait construit toute sa défense sur une ligne de partage : les engagements figurent dans l’annexe C complétée, la brochure n’est là que pour information. Le Conseil d’État ne trace pas cette ligne. Ce qui se trouve dans le volet technique de l’offre fait partie de l’offre, et le pouvoir adjudicateur s’en sert précisément pour vérifier la régularité et comparer les offres. Une case ‘YES’ cochée est une affirmation sur le matériel offert, non une garantie annulant les chiffres figurant plus loin dans le même dossier. Pire : lorsque la documentation propre au soumissionnaire contredit l’engagement, elle en démentit l’exactitude. Cela rend l’arrêt pratiquement important pour tout soumissionnaire qui travaille avec des brochures standard. La documentation commerciale décrit généralement la gamme existante, tandis que l’offre promet une version adaptée au client. Cette tension est normale — mais elle doit être expliquée. Le Conseil relève expressément qu’Oshkosh n’avait nulle part précisé que le véhicule documenté n’était pas celui qu’elle proposait, ni pourquoi cette documentation serait alors utile. Une phrase dans le volet technique aurait pu faire la différence. L’arrêt confirme aussi la force probante des chiffres que le soumissionnaire fournit lui-même. Oshkosh n’avait pas indiqué la puissance spécifique, mais bien un poids maximal autorisé de 42 184 kg et une puissance moteur de 522 kW. La Défense a divisé l’un par l’autre et obtenu 12,37 kW/tonne, nettement en deçà des 13,0 exigés. Laisser une valeur en blanc n’est donc pas une échappatoire : l’autorité peut la déduire des données présentes dans l’offre, à moins que le soumissionnaire ne démontre l’erreur de cette déduction. Enfin, le second pilier : jusqu’où un pouvoir adjudicateur peut aller en matière d’exigences techniques indispensables. Le cahier spécial des charges distinguait les exigences [I], à satisfaire dès le dépôt sous peine d’irrégularité, des exigences [S] apportant seulement une plus-value. L’exigence d’avoir développé et construit un véhicule conforme au moment de l’ouverture des offres a paru raisonnable au Conseil : elle permet à l’autorité de savoir ce qu’elle achète et de comparer utilement. L’argument selon lequel de tels véhicules sont fabriqués à la demande s’est en outre heurté à un fait simple du dossier — trois des cinq offres satisfaisaient à toutes les exigences [I]. Qui soutient qu’une exigence technique ferme la concurrence doit donc apporter davantage que sa propre incapacité à y répondre.
La leçon
Traitez chaque document joint à votre offre comme faisant partie de celle-ci. Il n’existe pas de catégorie sûre de ‘documentation purement informative’ : le pouvoir adjudicateur peut s’en servir pour vérifier la régularité, même lorsque le cahier spécial des charges emploie lui-même l’expression ‘documentation technique jugée utile’. Si vous travaillez avec une brochure standard qui ne reflète pas exactement votre véhicule ou appareil adapté, dites-le explicitement dans votre volet technique : quelles valeurs s’appliquent, lesquelles de la brochure ne s’appliquent pas, et pourquoi vous la joignez malgré tout. Et ne renvoyez pas, dans votre annexe à compléter, à des documents qui minent vos propres réponses — Oshkosh a elle-même renvoyé à la brochure sous plusieurs critères et a ainsi remis la clé à la Défense. Vérifiez également les valeurs dérivées. Vous ne pouvez pas soustraire une grandeur telle que la puissance spécifique en la laissant en blanc : si le poids et la puissance moteur figurent dans votre offre, l’autorité fera le calcul. Faites-le vous-même avant de déposer et confrontez chaque résultat au seuil du cahier spécial des charges — 42 184 kg et 522 kW donnent 12,37 kW/tonne, soit moins que les 13,0 requis. Si vous entendez contester une exigence technique comme fermant la concurrence, faites-le en temps utile et avec des preuves. Soutenir après coup que vous n’avez pas de modèle standard ne suffit pas lorsque d’autres soumissionnaires satisfont à toutes les exigences indispensables. Si vous êtes pouvoir adjudicateur, l’arrêt confirme la force d’une distinction explicite entre exigences indispensables et souhaitables, exprimées en grandeurs objectivement mesurables — mètres, kilogrammes, kW par tonne — et d’une annexe obligatoire dans laquelle le soumissionnaire doit indiquer, spécification par spécification, dans quelle mesure il y répond.
Posez-vous la question
Savez-vous, pour chaque document de votre volet technique, s’il peut être lu comme un engagement — et concorde-t-il avec les valeurs cochées dans l’annexe ? Lorsque votre brochure décrit un modèle différent ou plus ancien, avez-vous indiqué expressément qu’il ne s’agit pas du matériel offert et pourquoi vous la joignez néanmoins ? Avez-vous calculé vous-même les grandeurs dérivées à partir des chiffres que vous communiquez, comme ici la puissance spécifique à partir du poids et de la puissance moteur ? Votre annexe renvoie-t-elle à des documents qui confirment vos réponses plutôt qu’ils ne les contredisent ? Savez-vous quelles exigences du cahier spécial des charges sont indispensables et lesquelles n’apportent qu’une plus-value ? Et en tant que pouvoir adjudicateur : vos exigences indispensables sont-elles formulées de manière objectivement mesurable, et pouvez-vous démontrer que plusieurs soumissionnaires pouvaient y satisfaire ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →