Kone échoue en extrême urgence contre le contrat décennal d’ascenseurs d’Infrabel : pas d’examen des prix requis en procédure négociée dans les secteurs spéciaux
Kone Belgium a attaqué en extrême urgence l’attribution à Schindler de l’accord-cadre décennal d’Infrabel pour l’entretien des ascenseurs, escalators et tapis roulants des gares bruxelloises (3.041.654,40 euros HTVA, plus d’un quart sous le prix de Kone), mais le Conseil d’État a rejeté tous les moyens : le quorum du conseil d’administration ressortait du dossier administratif, les règles sur les prix anormaux du titre VII ne s’appliquent pas à cette procédure, et l’offre de Schindler restait parfaitement valable après une prolongation demandée à temps.
Que s'est-il passé ?
En avril 2010, Infrabel a lancé une procédure négociée avec publicité pour un accord-cadre d’une durée de dix ans : le contrat d’entretien ‘omnium’ des ascenseurs, escalators et tapis roulants des gares et bâtiments de service de la zone de Bruxelles (cahier spécial des charges n° 57/43/1/09/16). Le marché comptait quatre lots — ascenseurs de Bruxelles-Nord, escalators de Bruxelles-Nord, ascenseurs de Bruxelles-Midi, tapis roulants et escalators de Bruxelles-Midi — avec le prix comme critère d’attribution unique et la possibilité de rabais en cas de réunion de lots. Kone Belgium a remis une offre le 10 juin 2011, l’a adaptée le 12 janvier 2012 et a déposé le 25 avril 2012 sa ‘best and final offer’ (BAFO) pour les quatre lots, avec un rabais de 5% en cas de réunion. Le 21 décembre 2012, Kone a appris que le conseil d’administration d’Infrabel avait, la veille, attribué les quatre lots à Schindler pour un total de 3.041.654,40 euros HTVA — contre 4.123.844,09 euros pour Kone, classée deuxième. Le 7 janvier 2013, Kone a saisi le Conseil d’État en extrême urgence avec trois moyens. Premier moyen : l’extrait des notules ne ferait pas apparaître que le quorum de présence du conseil d’administration était atteint — les colonnes ‘présents’, ‘représentés’ et ‘excusés’ étaient restées blanches. L’exemplaire versé au dossier administratif mentionnait toutefois bel et bien la présence de la présidente, de l’administrateur délégué et de six administrateurs, largement au-dessus du minimum statutaire de cinq : moyen non sérieux. Deuxième moyen : Infrabel n’aurait jamais examiné ni interrogé les prix nettement plus bas de Schindler — jusqu’à 51,02% et 56,72% sous ceux d’autres soumissionnaires aux lots 2 et 3, et 26,24% sous le prix total de Kone. Le Conseil a suivi Infrabel : l’article 98 de l’arrêté royal du 10 janvier 1996 figure au titre VII, applicable uniquement à l’adjudication et à l’appel d’offres, non à la procédure négociée dans les secteurs spéciaux, et aucune erreur manifeste d’appréciation n’était établie — Infrabel avait suivi l’évolution des prix au fil des négociations et estimé que les prix de Schindler ne mettaient pas en péril la bonne exécution. Troisième moyen : la BAFO de Schindler aurait été périmée au jour de l’attribution, le délai de validité de deux cents jours ayant expiré le 1er décembre 2012. Ce moyen manquait en fait : le 23 octobre 2012, Infrabel avait demandé par écrit à Schindler de prolonger la validité jusqu’au 31 janvier 2013, et Schindler avait renvoyé ce courrier contresigné ‘pour accord’ le 29 octobre 2012. Au surplus, a ajouté le Conseil, l’expiration du délai de validité signifie seulement que le soumissionnaire n’est plus tenu — non que le pouvoir adjudicateur ne puisse plus prendre l’offre en considération. En cours de route avait encore surgi une question linguistique : la notification à Kone, qui procédait en français, n’avait été faite qu’en néerlandais, ce qu’Infrabel a corrigé en cours d’instance par une nouvelle notification intégralement française avec effet rétroactif du 5 février 2013. La demande de suspension a été rejetée ; Kone supporte les dépens de 175 euros et les offres des quatre soumissionnaires restent confidentielles à ce stade.
Pourquoi c'est important ?
L’arrêt délimite nettement ce qu’un soumissionnaire évincé peut et ne peut pas contester dans une procédure négociée des secteurs spéciaux. Les règles sur les prix anormaux — avec l’obligation d’examiner les prix et d’interroger le soumissionnaire — figurent au titre VII de l’arrêté royal du 10 janvier 1996 et ne valent que pour l’adjudication et l’appel d’offres. En procédure négociée ne subsiste au mieux qu’un contrôle marginal : seule une erreur manifeste d’appréciation peut être reprochée au pouvoir adjudicateur, et de gros écarts de prix en pourcentage n’y suffisent pas tant que personne ne démontre que l’exécution elle-même est menacée. Remarquable, toutefois, la mise au point du Conseil sur le cahier spécial des charges : celui-ci déclarait applicables une série d’articles du titre VII (dont l’art. 104 sur le délai de validité), mais Infrabel n’a pu indiquer sur quelle base juridique reposait cette extension — dans les secteurs classiques, l’article 122, alinéa 4, de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 le permet expressément ; dans les secteurs spéciaux, pareille disposition fait défaut. La deuxième leçon durable tient au délai de validité des offres : son expiration ne rend pas l’offre invalide, elle libère seulement le soumissionnaire. Le pouvoir adjudicateur qui demande à temps et par écrit une prolongation, comme Infrabel ici, coupe simplement court au moyen. Enfin, l’arrêt montre comment un extrait de notules négligé — aux colonnes de présence laissées blanches — a failli mettre une attribution en difficulté : le procès-verbal complet du dossier administratif a sauvé la mise, même si le Conseil n’a pas manqué de déplorer que ce dossier n’ait été complété qu’après une question du premier auditeur.
La leçon
Qui participe à une procédure négociée dans les secteurs spéciaux doit savoir que la protection classique contre les prix anormalement bas n’y joue pas automatiquement. Si vous perdez face à un concurrent plus d’un quart moins cher, exprimer cet écart en pourcentages ne suffit pas : vous devez rendre plausible que le vainqueur ne peut pas exécuter correctement le marché à ce prix, ou que le pouvoir adjudicateur a apprécié de manière manifestement déraisonnable. Lisez aussi attentivement le cahier spécial des charges — s’il déclare expressément applicables des dispositions du titre VII, cela peut offrir une prise ; ici, l’article 98 échappait à cette extension. Pour les pouvoirs adjudicateurs, les leçons sont plus pratiques : surveillez le délai de validité des offres et demandez avant l’échéance une prolongation écrite avec l’accord exprès du soumissionnaire, et veillez à ce que l’extrait des notules d’attribution mentionne les présents, afin que le quorum soit vérifiable à première vue au lieu de devoir être sauvé par des pièces du dossier administratif.
Posez-vous la question
Savez-vous que les règles sur les prix anormaux (titre VII de l’arrêté royal du 10 janvier 1996) ne s’appliquent pas à la procédure négociée dans les secteurs spéciaux, sauf si le cahier spécial des charges les déclare applicables — sur une base juridique solide ? Avant de bâtir un grief de prix, pouvez-vous démontrer que le prix le plus bas met en péril la bonne exécution, et pas seulement que l’écart est important ? En tant que pouvoir adjudicateur, suivez-vous le délai de validité des offres et demandez-vous à temps une prolongation écrite et signée ? Et l’extrait de votre décision d’attribution mentionne-t-il les présents et représentés, de sorte que le quorum soit immédiatement vérifiable ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →