Merchtem recalcule les prix au mètre carré et retire châssis et chauffage des offres : le Conseil d’État suspend l’attribution de la salle polyvalente
Pour le marché Design & Build d’une salle polyvalente à Merchtem-Brussegem (estimé à 723.835,46 euros HTVA), la régie communale autonome a retouché les offres — châssis, chauffage et sanitaires ont disparu de la comparaison des prix — et a converti les prix globaux demandés en un prix au mètre carré que le cahier spécial des charges n’annonçait nulle part ; le Conseil d’État a jugé sérieux les deux moyens d’Elpers, soumissionnaire le moins cher évincé, et a suspendu en extrême urgence l’attribution au consortium Pellikaan.
Que s'est-il passé ?
En juin 2012, la régie communale autonome de Merchtem a lancé un appel d’offres général pour la conception et la construction d’une salle polyvalente d’environ 600 m² à Merchtem-Brussegem, conçue comme un bâtiment ‘basic’ et estimée à 723.835,46 euros HTVA. Le cahier spécial des charges énumérait six critères d’attribution : le prix (40 points, le maximum revenant au ‘soumissionnaire conforme le moins cher’), la valeur constructive et technique (20), le délai d’exécution (15), l’architecture (15), l’isolation thermique et la PEB (5) et les références (5). Trois équipes ont soumissionné : le consortium Pellikaan Bouwbedrijf - Pellikaan Holding Belgium avec le bureau d’architectes GVE, Weckx - Van Pellicom avec RADAR architectes, et Elpers avec l’architecte Philippe Marchand. Les trois projets divergeaient fortement : l’un prévoyait des terrasses couvertes, un chauffage par le sol et une toiture verte, l’autre de grandes baies vitrées, tandis que le projet d’Elpers ne comportait aucune fenêtre. Pour rendre les prix ‘comparables’, le pouvoir adjudicateur a introduit une colonne ‘adaptations’ par offre : chez Pellikaan, les châssis, le chauffage et les conduites sanitaires sont sortis de la comparaison ; chez Elpers, le prix d’une coûteuse porte sectionnelle a été réduit et les sanitaires et le chauffage ont également disparu ; l’offre généreuse de Weckx - Van Pellicom a été ramenée à une version ‘basic’. De surcroît, les prix globaux ont été recalculés en un prix au mètre carré — méthode que le cahier spécial des charges ne mentionnait nulle part. Résultat : Elpers, pourtant le prix total le plus bas, n’a obtenu que 31 points sur 40 au critère du prix, contre 40 sur 40 pour Pellikaan, qui a remporté le marché le 31 décembre 2012. Elpers a saisi le Conseil d’État en extrême urgence le 18 janvier 2013 et a obtenu gain de cause sur deux moyens sérieux. Premièrement, l’article 114 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 permet de corriger les erreurs de calcul et matérielles, mais non de supprimer ou de remplacer des éléments des offres : les postes supprimés comptaient bel et bien pour le critère de la ‘valeur constructive et technique’, de sorte que celui qui proposait un équipement plus cher engrangeait la meilleure note de qualité tandis que son désavantage de prix était effacé — une manipulation de l’arbitrage que chaque soumissionnaire d’un concours Design & Build doit pouvoir faire lui-même. Deuxièmement, la méthode du prix au mètre carré s’écartait de ce que le cahier spécial des charges annonçait : seul un prix global avait été demandé, sans superficie contraignante, si bien que les soumissionnaires ne pouvaient prévoir ce recalcul ni y adapter leur projet ou leur prix. La balance des intérêts sommairement invoquée par Merchtem n’a pas convaincu le Conseil. La décision d’attribution a été suspendue.
Pourquoi c'est important ?
Les marchés Design & Build mettent la comparaison classique des prix sous tension : chaque soumissionnaire conçoit un projet différent, et la tentation est grande d’‘égaliser’ les offres après coup. Cet arrêt trace une limite nette. Une offre forme un tout — son prix reflète des choix délibérés entre matériaux plus chers (meilleure note de qualité, moins bonne note de prix) et moins chers (l’inverse). Le pouvoir adjudicateur qui sort des postes de la comparaison des prix tout en les laissant compter dans l’évaluation qualitative rompt cet équilibre et traite les soumissionnaires inégalement : le Conseil juge cela prima facie inconciliable avec l’article 16 de la loi du 24 décembre 1993 et avec l’article 114 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996, qui ne permet que la correction d’erreurs de calcul et matérielles. La seconde leçon compte tout autant : le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu d’inscrire sa méthode d’évaluation du critère du prix dans le cahier spécial des charges, mais dès que celui-ci en dit quelque chose, il le lie (patere legem quam ipse fecisti). Un cahier des charges qui demande un prix global et promet le maximum au ‘soumissionnaire conforme le moins cher’ ne tolère pas un recalcul au mètre carré non annoncé — surtout pas lorsqu’il bouleverse le classement et prive le moins-disant de son avantage. Enfin, l’arrêt montre le peu que rapporte une balance des intérêts lorsque le pouvoir adjudicateur ne concrétise pas la condition légale (art. 65/15).
La leçon
Pour les pouvoirs adjudicateurs qui lancent un Design & Build : déterminez à l’avance comment vous comparerez des projets très divergents, et écrivez-le dans le cahier spécial des charges. Si vous voulez comparer au mètre carré, annoncez-le ; si vous voulez neutraliser certains postes d’équipement, réglez-le avant le dépôt — pas après, dans une colonne ‘adaptations’. Ne touchez pas aux offres déposées : l’article 114 couvre les erreurs de calcul et matérielles, pas un remaniement de l’offre. Et attention à l’effet de miroir entre prix et qualité : ce que vous supprimez côté prix mais conservez côté qualité fausse les deux critères à la fois. Pour les soumissionnaires : si vous avez le prix total le plus bas et perdez néanmoins le critère du prix, demandez immédiatement le rapport d’attribution (Elpers l’a reçu dans la semaine) et vérifiez si la méthode d’évaluation figurait au cahier des charges. Une méthodologie non annoncée qui influence le classement constitue un moyen sérieux — même le vainqueur avec 40 sur 40 au prix n’est alors pas sûr de son marché.
Posez-vous la question
Votre cahier spécial des charges précise-t-il exactement comment les prix seront comparés — prix global, prix au mètre carré ou autre formule — et vous y tenez-vous lors de l’évaluation ? Savez-vous que vous ne pouvez pas supprimer, réduire ou remplacer des éléments d’une offre pour rendre les prix ‘comparables’, et que l’article 114 ne couvre que les erreurs de calcul et matérielles ? Réalisez-vous que des postes écartés de la comparaison des prix mais comptés dans les critères de qualité manipulent la liberté de choix des soumissionnaires ? Et en tant que soumissionnaire : après la notification, comparez-vous votre prix total à votre note au critère du prix, et demandez-vous le rapport d’attribution dès que les deux ne concordent pas ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →