Guerre des fleurs à Anvers : J.O.S. Hanging Baskets veut faire exclure Three Lion pour dénigrement — alors qu’elle venait d’être condamnée pour le même fait
Dans la bataille pour l’accord-cadre anversois de 2,3 millions d’euros portant sur les paniers, tours et bacs à fleurs, J.O.S. Hanging Baskets a tenté de faire suspendre l’attribution à son concurrent Three Lion en invoquant des références trop modestes et une ancienne condamnation en cessation pour dénigrement, mais le Conseil d’État a constaté qu’un ordre de cessation n’est pas une infraction pénale, que la requérante venait elle-même d’être condamnée pour dénigrement de ce même concurrent quelques semaines avant l’arrêt — et que même des notes maximales sur les critères contestés ne l’auraient pas fait passer devant Three Lion.
Que s'est-il passé ?
La ville d’Anvers a lancé un appel d’offres général pour un accord-cadre de fourniture et d’entretien du fleurissement estival, divisé en trois lots : paniers à fleurs (estimés à 1.440.000 euros), tours à fleurs (678.400 euros) et bacs à fleurs (182.400 euros), soit 2.300.800 euros hors TVA au total. Le cahier spécial des charges no GAC/2012/1558 exigeait, au titre de la capacité technique, au moins trois contrats de référence de longue durée ‘avec des quantités similaires au présent cahier des charges’, la ville se réservant le droit d’apprécier la capacité financière au vu des comptes annuels. À l’ouverture du 29 janvier 2013, trois offres par lot étaient déposées : celles de J.O.S. Hanging Baskets, de Three Lion et de Michiels. Le rapport d’examen du 19 février 2013 a jugé la sélection qualitative des trois en ordre, et le 1er mars 2013 le collège a attribué tous les lots à Three Lion, qui obtenait la note maximale sur chaque critère et pour chaque lot. J.O.S. Hanging Baskets a demandé la suspension en extrême urgence. Son premier moyen visait la sélection : les contrats de référence de Three Lion et de Michiels seraient bien trop modestes, Three Lion n’avait le fleurissement public dans son objet social que depuis 2009, les deux concurrents manquaient de matériel roulant d’après leurs comptes, Michiels aurait subi de lourdes pertes en 2008-2009 — et surtout : en 2012, pour un marché de tours à fleurs à Deurne, la ville avait elle-même écarté Three Lion pour faute professionnelle grave, sur la base d’un arrêt de la cour d’appel d’Anvers du 14 avril 2011 condamnant Three Lion pour dénigrement de la concurrence. Le Conseil d’État a démonté les griefs un à un. Les offres, produites à titre confidentiel, montraient que chaque soumissionnaire avait conclu depuis 2009 au moins trois contrats de longue durée, et la ville pouvait admettre que Three Lion atteignait, par an et sur plusieurs contrats cumulés, les quantités requises. Le matériel roulant ? Pas une exigence du cahier spécial des charges. Les pertes de Michiels ? Les comptes 2008-2011 affichaient chaque année un bénéfice à reporter. Et la condamnation du 14 avril 2011 ? Il s’agissait d’une condamnation civile en cessation sous la loi sur les pratiques du marché, non d’une condamnation pour une infraction au sens pénal — le motif d’exclusion obligatoire ne jouait donc pas, et pour la faute professionnelle grave facultative, la requérante ne démontrait pas que les faits s’inscrivaient dans l’exécution d’une mission professionnelle. Le fait que la ville ait écarté Three Lion dans un marché antérieur et distinct ne conférait aucun droit à J.O.S. Hanging Baskets. Puis le coup de grâce : le 21 février 2013, J.O.S. Hanging Baskets avait elle-même été condamnée par la cour d’appel d’Anvers à cesser le dénigrement de Three Lion, ce qui rendait son intérêt à ce grief ‘plus du tout évident’. Le second moyen — la ville aurait ignoré une partie essentielle de son dossier, d’où ses faibles notes sur les critères deux à quatre — a échoué sur le test de l’intérêt : J.O.S. Hanging Baskets ne contestait pas sa note la plus basse sur le critère du prix (40 points sur 100) et ne prétendait nulle part que les deux soumissionnaires mieux classés méritaient moins de points, de sorte que même des notes maximales sur les critères contestés ne pouvaient la hisser au-dessus de Three Lion. La critique ajoutée à l’audience — la ville aurait calculé avec des montants erronés — venait trop tard et était irrecevable ; elle aurait du reste affecté toutes les offres de la même manière. La demande a été rejetée le 15 avril 2013 ; J.O.S. Hanging Baskets a supporté 175 euros de dépens, Three Lion les 125 euros de son intervention.
Pourquoi c'est important ?
L’arrêt affine le droit de l’exclusion sur un point souvent négligé en pratique : toute condamnation judiciaire n’est pas un motif d’exclusion. Une condamnation civile en cessation pour dénigrement, si peu élégante soit-elle, n’est pas une ‘condamnation coulée en force de chose jugée pour une infraction affectant la moralité professionnelle’ — il y faut une condamnation pénale. Et la faute professionnelle grave demeure une marge d’appréciation du pouvoir adjudicateur, non un droit du concurrent : d’avoir écarté Three Lion un an plus tôt dans un autre marché ne liait pas la ville pour celui-ci. L’arrêt montre aussi comment le Conseil lit les exigences de sélection telles qu’elles figurent au cahier spécial des charges : trois contrats de référence de longue durée aux quantités similaires — et rien sur le matériel roulant ou le parc de machines, de sorte que cet argument ne pouvait fonder aucune illégalité ; la ville pouvait admettre des volumes répartis sur plusieurs contrats simultanés. L’arrêt confirme encore le test de l’intérêt appliqué par le Conseil dans les mêmes semaines : qui ne conteste que ses propres notes, sans soutenir que les mieux classés en ont trop reçu, ne peut renverser le classement même avec des notes maximales, et manque d’intérêt. Et le détail qui reste : dans une rivalité acharnée entre deux fleuristes qui se dénigraient mutuellement devant les tribunaux, la condamnation toute fraîche de la requérante a sapé la crédibilité du grief même par lequel elle voulait éliminer son concurrent.
La leçon
Pour les soumissionnaires : pour faire exclure un concurrent, qualifiez le motif d’exclusion avec précision juridique. Vérifiez que la condamnation invoquée est pénale et définitive — un ordre de cessation sous la loi sur les pratiques du marché ne suffit pas — et que les faits s’inscrivent dans l’exercice professionnel. Ne comptez pas sur l’effet automatique d’une éviction antérieure dans un autre marché : chaque marché reçoit sa propre appréciation. Si vous contestez des notes, contestez aussi celles des soumissionnaires mieux classés, sans quoi votre moyen échoue faute d’intérêt. Et gardez votre propre dossier irréprochable : votre position procédurale s’affaiblit à vue d’œil quand vous êtes condamné pour ce que vous reprochez au concurrent. Pour les pouvoirs adjudicateurs : rédigez vos exigences de sélection avec soin, car le Conseil vous tient, vous et les soumissionnaires, à la lettre du cahier spécial des charges — des exigences qui n’y figurent pas, comme un minimum de matériel roulant, ne peuvent y être ajoutées après coup. Documentez votre appréciation des références, surtout si vous additionnez des volumes sur plusieurs contrats.
Posez-vous la question
Si vous plaidez l’exclusion d’un concurrent : sa condamnation est-elle pénale et définitive, ou — comme ici — une condamnation civile en cessation qui échoue en droit ? Les faits invoqués s’inscrivent-ils dans l’exécution d’une mission professionnelle ? Réalisez-vous qu’une éviction antérieure dans un autre marché ne lie pas le pouvoir adjudicateur ? Contestez-vous, outre vos propres notes, celles des soumissionnaires mieux classés — et pouvez-vous calculer que le classement basculerait alors ? Soulevez-vous tous vos griefs dans la requête, sachant qu’un point nouveau à l’audience est irrecevable ? Et votre propre parcours judiciaire résiste-t-il au miroir que vous tendez à votre concurrent ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →