Une garantie de prix avec une porte dérobée : SCA perd sa suspension d’extrême urgence contre le CPAS de Grammont
Lorsque le CPAS de Grammont a arrêté son marché de matériel d’incontinence et est passé à une procédure négociée sans publication parce que les deux offres contenaient une réserve sur la garantie de prix exigée, le Conseil d’État a refusé la suspension : la ‘garantie’ de SCA laissait la possibilité d’ajuster le prix maximal et s’écartait ainsi d’une disposition essentielle, liée au prix, du cahier des charges.
Que s'est-il passé ?
Le CPAS de Grammont a lancé un appel d’offres général pour l’achat de matériel d’incontinence destiné aux maisons de repos et de soins Denderoord et De Populier, estimé à 241.323 euros hors TVA, sous le cahier spécial des charges L/2012/002. Les critères d’attribution étaient la qualité (sur 40), le montant de l’offre (sur 30), la ristourne sur chiffre d’affaires (sur 10), l’approche et le soutien proposés (sur 10) et le système de garantie de prix (sur 10). À l’ouverture électronique du 26 septembre 2012, il y avait deux soumissionnaires : SCA Hygiene Products et Ontex. Les deux ont été sélectionnés et d’abord jugés réguliers. Le 27 février 2013, le conseil de l’action sociale a attribué le marché à Ontex — classée première avec 83,5 sur 100 contre 79,55 pour SCA — pour 215.639,98 euros hors TVA. SCA a contesté cette attribution en extrême urgence (affaire A. 208.274), mais le CPAS a retiré la décision d’attribution le 27 mars 2013, après quoi le Conseil, par l’arrêt n° 223.106 du 4 avril 2013, a déclaré ce premier recours sans objet. Ce même 27 mars 2013, le CPAS a toutefois aussi décidé d’arrêter la procédure en cours et de passer à une procédure négociée sans publication sur la base de l’article 17, § 2, 1°, d) de la loi du 24 décembre 1993, estimant les deux offres irrégulières parce qu’elles comportaient une réserve sur le système de garantie de prix exigé. Le point litigieux résidait dans la ‘garantie’ : le cahier des charges exigeait un engagement de résultat avec un coût maximal par personne incontinente et par jour, mais SCA (0,75 euro/jour) ne fixait qu’une limite inférieure et se réservait d’adapter les limites de commun accord en cas de ‘déviations importantes, p. ex. une hausse très sensible du besoin de soins’ ; Ontex (0,72 euro/jour) s’écartait elle aussi. SCA a contesté cet arrêt et cette reprise par un nouveau recours d’extrême urgence le 2 mai 2013. Le Conseil n’a jugé sérieux aucun des trois moyens. Sur le premier moyen, il a considéré que l’invocation par SCA de l’article 16 des conditions générales d’exécution (révision du marché) n’était pas prima facie convaincante : le texte de la garantie allait au-delà de l’article 16 et constituait donc une réserve sur un élément de prix, laquelle, en vertu de l’article 89 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996, touche une disposition essentielle et entraîne l’irrégularité substantielle — le cahier des charges, en son article I.15, prévoyait d’ailleurs expressément que toute réserve entraîne cette sanction. Le deuxième moyen — Ontex n’aurait pas de ratios financiers ‘à prédominance positive’ et n’aurait pas dû être sélectionnée — n’a pas non plus été jugé sérieux. Le troisième moyen, apparu seulement dans une note de plaidoirie après consultation du dossier administratif et selon lequel la procuration d’Ontex n’avait pas été signée électroniquement par le mandant, a été déclaré irrecevable : l’illégalité n’était pas évidente, notamment parce que, dans l’arrêt n° 223.253 (Tractebel Engineering, 23 avril 2013), le Conseil avait déjà relevé la tension avec les articles 89 et 94 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996. Le Conseil a rejeté le recours et condamné SCA aux dépens, fixés à 175 euros.
Pourquoi c'est important ?
L’arrêt montre nettement où passe la frontière entre un renvoi permis au droit commun du marché et une réserve prohibée. Un soumissionnaire ne peut se retrancher derrière l’article 16 des conditions générales d’exécution pour relativiser une garantie de prix : dès que l’offre va au-delà de ce que cet article autorise — par exemple en rendant le prix maximal ajustable en dehors des hypothèses strictes de l’article 16 — elle est lue comme une offre assortie d’une condition. Et parce qu’il s’agit d’un élément de prix, ce n’est pas un détail mais une disposition essentielle (article 89 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996), avec l’irrégularité substantielle pour conséquence. L’arrêt confirme aussi qu’un pouvoir adjudicateur confronté à deux offres irrégulières peut arrêter la procédure et passer à une procédure négociée sans publication (article 17, § 2, 1°, d) de la loi du 24 décembre 1993), à condition de motiver soigneusement cette étape (articles 65/4 et 65/5). Enfin, il rappelle une réalité procédurale : les moyens nouveaux qui n’apparaissent que du dossier administratif ne peuvent être soulevés dans une note de plaidoirie que si l’illégalité est évidente et peut être pleinement débattue à l’audience — un seuil non atteint ici.
La leçon
Pour les soumissionnaires : si le cahier des charges exige un engagement de résultat inconditionnel sur le prix, donnez-le sans condition. Un renvoi aux droits de révision de l’article 16 des conditions générales d’exécution est superflu et dangereux : si votre formulation dépasse tant soit peu cet article, le pouvoir adjudicateur y lira une réserve, et pour un élément de prix cela vous coûte aussitôt la régularité de votre offre. Pour les pouvoirs adjudicateurs : après deux offres irrégulières, vous pouvez arrêter et passer à une procédure négociée sans publication, mais motivez expressément ce choix (articles 65/4-65/5) et démontrez que toutes les offres étaient bien irrégulières. Et pour les deux parties : ne gardez pas pour l’audience des arguments que vous auriez pu soulever plus tôt — une note de plaidoirie n’est pas un blanc-seing pour des moyens nouveaux, sauf si l’illégalité est évidente.
Posez-vous la question
Votre cahier des charges exige-t-il une garantie de prix inconditionnelle ? Votre offre ne contient-elle alors vraiment aucune réserve, pas même un renvoi implicite aux droits de révision de l’article 16 des conditions générales d’exécution ? Réalisez-vous qu’une réserve sur un élément de prix touche une disposition essentielle (article 89 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996) et entraîne l’irrégularité substantielle, et non un simple manquement réparable ? En tant que pouvoir adjudicateur : pouvez-vous démontrer que toutes les offres sont irrégulières avant de passer à une procédure négociée sans publication, et avez-vous motivé cet arrêt ? Vous ne découvrez un argument nouveau qu’après consultation du dossier administratif ? Sachez alors qu’une note de plaidoirie ne l’admet que si l’illégalité est évidente et pleinement débattable à l’audience.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →