À 2,5 points du marché — mais qui reproduit mot pour mot sa requête dans son mémoire en réplique perd sans débat sur le fond
Algemene Bouwonderneming Dillen a terminé deuxième avec 60 points sur 100, derrière Vanhout en Zonen (62,5), pour l’aménagement de 18 commissariats anversois, et contestait tant la pondération non divulguée au sein du critère ‘plan d’approche’ que le comblement des prix unitaires manquants par une moyenne ; le Conseil d’État rejette les deux branches — aucune obligation d’annoncer cette méthode de calcul à l’avance n’est établie, et Dillen n’explique nulle part en quoi ses intérêts ont été concrètement lésés — en relevant expressément que son mémoire en réplique reprend mot pour mot la requête et porte même la même date.
Que s'est-il passé ?
La ville d’Anvers a lancé un appel d’offres général pour un contrat pluriannuel à commande portant sur la réalisation d’un nouveau concept d’aménagement dans 18 bureaux d’accueil de la police locale d’Anvers, publié au Bulletin des adjudications du 13 avril 2010. Le marché comportait deux lots ; la présente affaire ne concerne que le lot I, ‘aménagement’. Le cahier spécial des charges PO/2008/6018A prévoyait trois critères d’attribution : les prix unitaires (50 points), le plan d’approche (40 points) et une proposition de prix selon un métré effectif, l’exemple de la Handelsstraat (10 points). Le critère ‘plan d’approche’ demandait à l’entrepreneur de démontrer la plus-value qu’il apportait, en énumérant trois points d’attention : sa vision des travaux (standardisation, préproduction, politique d’achat), la plus-value en matière de techniques pertinentes et de moyens humains, et sa manière de collaborer et de coordonner. Les offres ont été ouvertes le 28 mai 2010 ; sept soumissionnaires ont déposé une offre pour le lot I. Sur les prix unitaires, Dillen était troisième avec 184.603,28 euros, derrière Karoo Interieurs (164.106,27) et Fr. Goedleven (173.030,68), tandis que Vanhout en Zonen n’était que quatrième avec 216.646,38 — soit 25 points contre 12,5. Sur le plan d’approche, le rapport s’inversait : Vanhout obtenait 40 points (‘plan d’approche très solide et détaillé, avec de nombreux éléments concrets’), Dillen 30. Sur le troisième critère, Vanhout était le moins cher (332.614,31 euros, 10 points) face à Dillen (394.704,99 euros, 5 points). Classement final du lot I : Vanhout en Zonen 62,5, AB Dillen 60,0, Fr. Goedleven 60,0, Karoo Interieurs 50,0 et Buyse 17,5. Le collège a attribué le lot I à Vanhout en Zonen le 9 juillet 2010. Dillen en a été informée par courrier recommandé du 12 juillet 2010 ; l’annexe manquante — le tableau détaillé A, comportant l’évaluation du plan d’approche par soumissionnaire — a suivi le 14 juillet 2010. Le 10 septembre 2010, Dillen a demandé l’annulation. Son moyen unique comportait deux branches. D’abord : le cahier des charges n’explicitait pas le mode d’évaluation du critère ‘plan d’approche’, contrairement à la décision d’attribution, de sorte que des critères plus spécifiques que ceux annoncés auraient été appliqués ; en outre, la pondération respective des trois éléments d’évaluation restait ‘une énigme’. Ensuite : au titre du premier critère, les prix unitaires manquants avaient été comblés par la moyenne des autres soumissionnaires pour le même poste, et le classement s’était fait sur la base des soumissionnaires réguliers — deux méthodes que le cahier des charges ne mentionnait pas. Le parcours procédural fut long : par l’arrêt n° 222.358 du 1er février 2013, l’assemblée générale de la section du contentieux administratif a rouvert les débats, le premier auditeur Jos Stevens a rédigé un rapport complémentaire, et l’affaire a été plaidée à l’audience du 11 juin 2013. Le Conseil d’État se montre particulièrement sévère sur la manière dont Dillen a mené sa cause. Face à la réplique circonstanciée de la ville, son mémoire en réplique reprenait ‘mot pour mot la requête, sans répondre en aucune manière à la défense détaillée’ — et portait même la même date que la requête. Dans son dernier mémoire, après un rapport d’auditorat concluant à l’absence de fondement des deux branches, elle n’a ajouté qu’une seule phrase. Sur le fond, le Conseil constate qu’il n’apparaît pas que l’évaluation ait tenu compte d’autres critères d’attribution, plus spécifiques, que ceux du cahier des charges ; indépendamment de la question de savoir s’il s’agit de sous-critères, Dillen n’expose pas en quoi l’absence de publication de la pondération des trois éléments d’évaluation lèse concrètement ses intérêts de soumissionnaire ni méconnaîtrait l’égalité entre soumissionnaires. La décision attaquée est du reste amplement motivée en la forme et repose sur des motifs matériels qui ressortent clairement du dossier administratif. Quant à la seconde branche : aucune obligation d’annoncer préalablement dans le cahier des charges le mode de calcul des prix manquants n’apparaît — à tout le moins Dillen n’indique-t-elle aucune disposition l’imposant — de sorte que les conditions du cahier des charges n’ont pas été modifiées ; et là encore, elle n’avance aucune critique concrète quant à un calcul éventuellement erroné des prix manquants, que ce soit dans sa propre offre ou dans celle de l’adjudicataire ou des autres soumissionnaires. Eu égard à l’attitude procédurale décrite, ces considérations suffisent à se rallier à la position de l’auditorat. Le recours est rejeté ; Dillen est condamnée aux dépens, liquidés à 175 euros.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt mérite d’être lu pour deux raisons, et la seconde est la moins juridique mais la plus précieuse. Sur le fond, il livre deux constats utilisables. D’abord : ne pas publier à l’avance la pondération respective des éléments d’évaluation au sein d’un même critère d’attribution n’est pas automatiquement illégal. Le Conseil laisse même expressément ouverte la question de savoir s’il s’agit de véritables sous-critères — il n’y vient pas, parce que la requérante n’explique nulle part en quoi ce silence l’a concrètement désavantagée. Ensuite : combler les lacunes d’une liste de prix en prenant la moyenne des autres soumissionnaires pour le même poste n’est pas soumis à une annonce préalable dans le cahier des charges — du moins tant que la requérante n’indique aucune disposition l’imposant. Qui veut contester cela ne doit donc pas critiquer la méthode en tant que telle, mais démontrer que son application dans ce dossier-ci a produit un résultat erroné — par exemple que la moyenne a artificiellement abaissé le prix de l’adjudicataire et fait basculer le classement. Avec un écart de 2,5 points sur 100, il y avait certainement matière à cet argument. Mais c’est précisément ce qui n’a pas été fait, et cela nous amène à la véritable leçon. Le Conseil consacre un considérant entier à l’attitude procédurale : un mémoire en réplique qui recopie la requête mot pour mot, portant même la même date, et un dernier mémoire qui, après un rapport d’auditorat défavorable, ajoute une seule phrase. D’une telle manière de plaider, on peut déduire que la requérante ne se défend pas et acquiesce aux arguments de la partie adverse. Une requête n’est pas une formalité que l’on dépose et que l’on oublie ; le contentieux est un débat dans lequel il faut répondre à chaque argument. Ici, se taire, c’est perdre.
La leçon
En tant que soumissionnaire : un recours devant le Conseil d’État se gagne dans la réplique, non dans la requête. Lorsque le pouvoir adjudicateur développe une défense circonstanciée, votre mémoire en réplique doit y répondre point par point — reproduire la requête équivaut procéduralement à se taire, et le Conseil en tirera les conséquences. Réagissez aussi véritablement au rapport d’auditorat : une phrase ajoutée ne convainc personne. Sur le fond : se plaindre que la pondération au sein d’un critère d’attribution ne figurait pas au cahier des charges ne suffit pas. Vous devez démontrer en quoi cela a concrètement lésé vos intérêts de soumissionnaire ou porté atteinte à l’égalité entre soumissionnaires — un grief abstrait échoue. Il en va de même pour le comblement des prix unitaires manquants par une moyenne : aucune obligation d’annoncer cette méthode à l’avance n’apparaît, alors visez le résultat. Calculez si la méthode employée a influencé votre classement, et dites-le avec des chiffres. En tant que pouvoir adjudicateur : motivez amplement et veillez à ce que vos motifs matériels — ici le tableau détaillé des points forts et faibles de chaque soumissionnaire — ressortent clairement du dossier administratif. C’est ce dossier qui vous sauve.
Posez-vous la question
Votre mémoire en réplique répond-il effectivement à la défense du pouvoir adjudicateur, ou avez-vous reproduit votre requête ? Pouvez-vous démontrer chiffres à l’appui que la méthode d’évaluation contestée a influencé votre classement, ou votre critique reste-t-elle abstraite ? Expliquez-vous en quoi la pondération non divulguée au sein d’un critère d’attribution a concrètement lésé vos intérêts de soumissionnaire ? Et en tant qu’autorité : vos motifs matériels — l’évaluation détaillée par soumissionnaire — ressortent-ils clairement de votre dossier administratif, même si vous n’avez pas publié à l’avance la pondération des éléments d’évaluation ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →