Trois livraisons de plus de 15.000 tonnes : la Région wallonne additionne les tonnages de l’adjudicataire, le Conseil d’État non — marché de sel de déneigement suspendu
Le cahier des charges portant sur 40.000 tonnes de fondants chimiques exigeait que le soumissionnaire ait réalisé, au cours des trois dernières années, au moins trois livraisons de NaCl en vrac de plus de 15.000 tonnes chacune ; l’une des attestations de l’adjudicataire FAM-Metro portant sur une livraison inférieure à ce seuil, le Conseil d’État a jugé que le pouvoir adjudicateur ne pouvait retenir cette référence — un volume global de plus de 106.000 tonnes ne comble pas ce manque — et a suspendu l’attribution en extrême urgence, d’autant que la Région n’avançait aucun argument quant à un risque pour la continuité du service public.
Que s'est-il passé ?
La Région wallonne a lancé une adjudication publique pour la fourniture de 40.000 tonnes de fondants chimiques — du sel de déneigement, NaCl — destinés au traitement hivernal des routes et autoroutes régionales (cahier spécial des charges n° 01.01.03-13C13), publiée au Bulletin des adjudications et au Journal officiel de l’Union européenne. Six offres ont été déposées. Par une décision du 7 août 2013, apparemment adoptée conjointement par le Ministre des travaux publics et par la SOFICO, le marché a été attribué à la société momentanée FAM International NV – Metro International Trading BVBA. Le 27 août 2013, la S.A. ESCO Benelux a sollicité la suspension en extrême urgence. Le cœur de la seconde branche de son cinquième moyen portait sur la sélection qualitative. Le point 9.3 du cahier des charges — ‘conditions de capacité technique’ — exigeait notamment la liste des principales livraisons de fondants chimiques des trois dernières années, avec les attestations correspondantes, et y ajoutait un seuil ferme : ‘le soumissionnaire doit avoir réalisé au moins 3 livraisons de NaCl vrac de plus de 15.000 tonnes chacune au cours des 3 dernières années’. Or, dans la copie de l’offre communiquée à ESCO, aucune liste de livraisons ne figurait. La Région wallonne a répondu brièvement que l’offre de FAM-Metro était bien accompagnée d’attestations de bonne exécution dont elle avait pu déduire la capacité technique. Les parties intervenantes ont développé davantage : leurs attestations — l’une portant sur une livraison comparable aux services de la Région wallonne (SPW), une autre sur une livraison à la SOFICO et une troisième sur une livraison à FMP International GmbH — établissaient ensemble 106.643,34 tonnes de sel livrées en trois ans. Elles soutenaient que l’appréciation de la capacité technique n’est pas un ‘contrôle mathématique du nombre de références et des volumes’, que le but de la norme — une expérience suffisante des livraisons en vrac de grande ampleur — était atteint, et que le pouvoir adjudicateur dispose au stade de la sélection d’une marge plus large qu’au stade de l’attribution. Le Conseil d’État ne suit pas ce raisonnement. Le point 9.3 est ‘clair et précis’, ne souffre pas d’interprétation et exclut que l’adjudicateur valide la capacité technique sur la base du volume global des livraisons des trois dernières années, qu’il tienne compte de livraisons de moins de 15.000 tonnes ou qu’il admette des références plus anciennes. En l’espèce, l’une des attestations produites par FAM-Metro portait sur une livraison de moins de 15.000 tonnes ; elle ne pouvait donc pas être prise en compte. Le moyen est sérieux. Dans la balance des intérêts, au titre de l’article 65/15, la Région s’est mal défendue. L’article 3.3 du cahier des charges prévoyait deux phases : l’adjudicataire devait tenir en dépôt 40.000 tonnes de NaCl à la date du 14 octobre 2013 — le délai d’exécution de cette phase ne pouvant être inférieur à 45 jours à partir de la conclusion du marché — et l’approvisionnement des districts routiers ne pouvait débuter qu’au plus tôt le 15 octobre 2013. Les parties intervenantes mettaient en garde contre une offensive hivernale précoce, en se référant aux chutes de neige de 2011-2012. Le Conseil relève toutefois que la suspension de l’attribution n’empêche pas FAM-Metro de constituer le stock demandé, sauf si elle renonce au marché, et — c’est décisif — que la partie adverse n’expose aucun argument de nature à établir un risque d’atteinte à la continuité du service public. Le Conseil accueille l’intervention, met la SOFICO hors de cause prima facie, déclare confidentielles les offres de FAM-Metro et d’ESCO Benelux, suspend la décision d’attribution du 7 août 2013 et ordonne l’exécution immédiate de l’arrêt. Les dépens sont réservés.
Pourquoi c'est important ?
Qui coule un seuil de sélection dans des chiffres — trois livraisons, chacune de plus de 15.000 tonnes, au cours des trois dernières années — a par là même écrit trois conditions distinctes : un nombre, une taille minimale par référence et une fenêtre temporelle. Cet arrêt montre que le pouvoir adjudicateur ne peut en assouplir aucune. Le plaidoyer de l’adjudicataire n’était pas déraisonnable en soi : 106.643,34 tonnes en trois ans démontrent largement une aptitude aux livraisons en vrac de grande ampleur, et la phase de sélection laisse effectivement une marge plus large que la phase d’attribution. Mais cette marge concerne l’appréciation qualitative de références qui satisfont à l’exigence posée — non la question de savoir si l’exigence s’applique encore. Dès lors que le cahier des charges impose un seuil chiffré par livraison, il n’y a plus rien à apprécier : une attestation portant sur moins de 15.000 tonnes ne compte tout simplement pas, si impressionnant que soit le volume total. La balance des intérêts est tout aussi instructive. La Région avait une carte solide en main — le traitement hivernal des autoroutes n’est pas un phénomène marginal — mais ne l’a pas jouée : elle n’a tout simplement avancé aucun argument sur la continuité du service public. Le Conseil ajoute que la suspension de l’attribution n’empêche pas l’adjudicataire de constituer le stock entre-temps. Pour les pouvoirs adjudicateurs, c’est un rappel sobre : la balance des intérêts de l’article 65/15 n’est pas un bouclier automatique qui rendrait les marchés sensibles immunisés contre la suspension. Qui veut invoquer la continuité du service doit le faire concrètement et de manière étayée.
La leçon
En tant que pouvoir adjudicateur : ne formulez des exigences de sélection en chiffres fermes que si vous entendez les appliquer littéralement. ‘Au moins trois livraisons de plus de 15.000 tonnes au cours des trois dernières années’ signifie exactement cela — vous ne pouvez additionner les tonnages, comptabiliser des livraisons plus petites ni admettre des références plus anciennes. Si vous souhaitez une marge d’appréciation, rédigez une exigence qualitative (par exemple ‘expérience démontrable de livraisons en vrac d’ampleur comparable’) plutôt qu’un seuil. Et en extrême urgence, étayez concrètement vos arguments d’intérêt : invoquer le traitement hivernal ne suffit pas si vous n’expliquez pas en quoi la suspension de l’attribution met effectivement l’approvisionnement en péril — surtout lorsque le cahier des charges accorde déjà à l’adjudicataire une phase de constitution de stock d’au moins 45 jours. En tant que soumissionnaire : en composant vos références, ne comptez pas sur la bonne volonté du pouvoir adjudicateur pour agréger les volumes ; chaque attestation doit atteindre le seuil à elle seule. Et si vous êtes évincé, demandez l’offre de l’adjudicataire et recomptez les références — ici, un seul seuil non atteint a suffi à faire suspendre toute l’attribution.
Posez-vous la question
Chacune de vos attestations de référence atteint-elle à elle seule le seuil du cahier des charges, ou vous appuyez-vous sur une addition de volumes que le pouvoir adjudicateur n’a pas le droit d’opérer ? En tant qu’autorité : mesurez-vous qu’un seuil de sélection chiffré vous prive de toute marge d’appréciation, même lorsque la capacité globale du soumissionnaire ne fait aucun doute ? En référé, avez-vous étayé concrètement votre intérêt tenant à la continuité du service public, ou vous êtes-vous limité à une référence générale à l’urgence ? Et avez-vous vérifié si la suspension de l’attribution empêche réellement l’adjudicataire de remplir entre-temps ses obligations préparatoires ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →