Kapsch est écartée de la sélection pour le prélèvement kilométrique et perd onze jours en correspondance : le recours en extrême urgence est tardif
Kapsch TrafficCom, dernière des sept candidats avec 6,27 dans le classement du marché DBFMO relatif au prélèvement kilométrique, est restée en dehors des cinq sélectionnés ; elle a contesté cette décision, mais a d’abord écrit au pouvoir adjudicateur plutôt que de saisir le Conseil d’État — le délai de quinze jours courait à compter de la notification du 19 juillet 2013 et expirait le lundi 5 août, alors que le recours n’a été introduit que le 16 août 2013, de sorte que la demande est rejetée sans examen au fond.
Que s'est-il passé ?
Le département ‘Finances et Budget’ de l’autorité flamande a publié, le 23 mai 2013 au Bulletin des adjudications et le 28 mai 2013 au Journal officiel de l’Union européenne, l’avis d’un marché relatif au prélèvement kilométrique pour les poids lourds. Les trois Régions entendaient instaurer un prélèvement kilométrique ‘intelligent et écologiquement modulé’, différencié selon le lieu, le moment, le comportement de conduite et les caractéristiques environnementales du véhicule. Le marché portait sur la désignation d’un prestataire de services unique (Single Service Provider) qui, sur la base d’une convention DBFMO, concevrait, construirait, financerait, entretiendrait et exploiterait le système, en ce compris la perception et le reversement des prélèvements aux Régions. La Région flamande agissait comme pouvoir adjudicateur et ‘penhouder’ au nom de la Région wallonne, de la Région de Bruxelles-Capitale et de la SOFICO, ainsi que comme centrale de marchés pour la BAM et le Tunnel Liefkenshoek ; à terme, une entité interrégionale devait reprendre ce rôle. La procédure était une procédure négociée avec publicité, le nombre de participants à la phase d’attribution étant limité à cinq. Le 1er juillet 2013, sept candidats ont déposé une demande de participation : Acrostichon Ventures B.V., le consortium BelGoVerde, Kapsch TrafficCom AG, le consortium Traxia (bpost, Autostrade per l’Italia et Thales Belgium), le consortium T-Systems – Belgacom – Strabag, le consortium ViApia et le consortium Xerox – Meridiam Infrastructure – CFE – Vinci Concessions. Tous satisfaisaient aux exigences minimales ; les candidatures ont donc été classées afin d’en retenir cinq. Le consortium Fairway a analysé les candidatures ; le 16 juillet 2013, la commission de sélection a arrêté à l’unanimité son classement : Xerox-Meridiam-CFE-Vinci 8,80 (premier), T-Systems–Belgacom–Strabag 8,40 (deuxième), ViApia et Traxia 8,30 chacun (troisièmes ex aequo), BelGoVerde 8,07 (cinquième), Acrostichon Ventures 7,03 (sixième) et Kapsch TrafficCom 6,27 (septième). Kapsch était donc écartée. Le Gouvernement wallon, le Gouvernement de la Région de Bruxelles-Capitale et le conseil d’administration de la SOFICO ont approuvé le rapport de sélection le 18 juillet 2013, le Gouvernement flamand le 19 juillet 2013. Ce même 19 juillet 2013, la Région flamande a informé Kapsch, par courriel et par courrier, de sa non-sélection, en joignant une version non confidentielle du rapport de sélection. Cette notification mentionnait expressément la possibilité d’un recours en suspension et en annulation, les dispositions légales applicables, le délai de quinze jours pour un recours en suspension d’extrême urgence et celui de soixante jours pour l’annulation, ainsi que l’adresse électronique à laquelle le pouvoir adjudicateur devait être averti d’un tel recours. Kapsch a répondu le jour même en contestant sa non-sélection ; le pouvoir adjudicateur a répliqué le 31 juillet 2013. Ce n’est qu’ensuite, par une requête datée du 14 août 2013, envoyée par recommandé le 16 août et inscrite au greffe le 19 août 2013, que Kapsch a introduit son recours en extrême urgence. Elle soutenait que le délai n’avait commencé à courir que le 31 juillet 2013, les décisions de sélection en tant que telles — celles des gouvernements et du conseil d’administration — ne lui ayant été communiquées qu’à ce moment ; le rapport de sélection constituait après tout un texte distinct. Le Conseil d’État ne la suit pas. La notification du 19 juillet 2013 satisfaisait à l’article 65/7, § 1er, 1° de la loi du 24 décembre 1993 : elle communiquait les motifs de la non-sélection sous la forme d’un extrait de la décision motivée de sélection. Les passages occultés portaient sur des informations dont la communication aurait, à tout le moins au stade de l’extrême urgence, porté préjudice aux intérêts légitimes des entreprises concernées — ce que l’article 65/10 permet précisément. Et la correspondance entre Kapsch et le pouvoir adjudicateur ne peut ni suspendre ni interrompre le délai légal. Le calcul est dès lors simple : le délai de quinze jours courait à partir du 19 juillet 2013 et expirait le samedi 3 août ; l’échéance étant reportée au premier jour ouvrable suivant, le lundi 5 août 2013 constituait le dernier jour utile. Le recours introduit le 16 août est tardif. Le Conseil accueille l’intervention de Traxia, mais met hors de cause la Région wallonne, la Région de Bruxelles-Capitale et la SOFICO : en vertu de l’article 19 de la loi du 24 décembre 1993 et de la convention de collaboration, seule la Région flamande est le pouvoir adjudicateur, de sorte que les ‘décisions’ du 18 juillet 2013 ne sont prima facie pas susceptibles de recours. L’affaire n’a dès lors plus lieu d’être traitée par la chambre bilingue et est renvoyée au rôle général — la chambre saisie statuant néanmoins, vu l’urgence et le débat déjà tenu. La demande de suspension est rejetée ; la décision sur les dépens de la demande de suspension est réservée. Les dépens de la requête en intervention, fixés à 375 euros, sont mis à charge des trois parties intervenantes, chacune pour un tiers.
Pourquoi c'est important ?
L’un des plus grands marchés publics belges de la décennie — le système qui deviendrait Viapass — et l’affaire se termine sur une erreur de calendrier. C’est la première leçon, et elle ne cesse de se répéter. Un candidat non sélectionné dispose de quinze jours pour introduire un recours en extrême urgence. Ce délai court à compter de la notification de la décision motivée de sélection, et non du moment où le candidat s’estime suffisamment informé. Kapsch fondait sa défense sur une distinction qui n’était pas déraisonnable en soi : le courrier du 19 juillet communiquait le rapport de sélection, mais non les décisions gouvernementales elles-mêmes, et pour en vérifier la régularité elle avait besoin de ces pièces. Le Conseil n’en laisse rien subsister : l’article 65/7 exige les motifs ‘sous la forme d’un extrait’ de la décision de sélection, et cela avait été fait. Le second point est tout aussi pratique : écrire au pouvoir adjudicateur ne suspend pas le délai. Kapsch a protesté le jour même, a reçu une réponse le 31 juillet, et a perdu la course — alors qu’elle aurait pu introduire sa requête dans le délai et contester dès ce moment la décision de sélection. Qui veut obtenir une réponse motivée doit le faire à côté du recours, jamais à sa place. Troisièmement, l’arrêt confirme l’architecture procédurale d’un marché conjoint : en vertu de l’article 19, les parties désignent un seul ‘penhouder’, et lui seul est le pouvoir adjudicateur. Les approbations des autres Régions et de la SOFICO sont des actes internes, non des décisions attaquables. Qui se trompe de partie adverse assigne des autorités qui seront mises hors de cause — avec tous les risques que cela comporte. Enfin : les passages occultés du rapport de sélection ne constituent pas un vice de la notification. L’article 65/10 oblige même le pouvoir adjudicateur à protéger les données commercialement sensibles.
La leçon
En tant que candidat ou soumissionnaire : le compte à rebours démarre à la notification, point. Si vous recevez un courrier exposant les motifs de votre non-sélection et renvoyant à l’article 65/23, décomptez immédiatement quinze jours et introduisez votre recours dans ce délai — au besoin par une requête que vous compléterez ensuite. Une correspondance avec le pouvoir adjudicateur, si légitime soit-elle, ne suspend ni n’interrompt ce délai, et le temps perdu à attendre une réponse ne se rattrape pas. Calculez correctement l’échéance : si elle tombe un samedi, un dimanche ou un jour férié, elle est reportée au premier jour ouvrable suivant — ici du samedi 3 au lundi 5 août. N’argumentez pas non plus que vous aviez besoin des décisions sous-jacentes : la loi exige les motifs ‘sous la forme d’un extrait’, et les passages occultés sont admis lorsqu’ils protègent des informations commercialement sensibles. Dirigez en outre votre recours contre la bonne partie : dans un marché conjoint, seul le ‘penhouder’ désigné est le pouvoir adjudicateur. En tant que pouvoir adjudicateur : faites ce qu’a fait la Région flamande. Mentionnez expressément dans votre notification les voies de recours, les dispositions légales, les délais et l’adresse à laquelle vous souhaitez être averti d’un recours. Ce n’est pas seulement correct — cela rend votre exception de tardiveté pratiquement inattaquable.
Posez-vous la question
Avez-vous compté le délai de quinze jours à partir de la notification de la décision de sélection, et non du moment où vous vous êtes senti suffisamment informé ? Mesurez-vous que votre courrier de protestation au pouvoir adjudicateur ne suspend pas le délai, même s’il y répond sur le fond ? Avez-vous recalculé l’échéance et appliqué le report au premier jour ouvrable suivant ? Dirigez-vous votre recours contre le ‘penhouder’ — seul pouvoir adjudicateur dans un marché conjoint — ou également contre des parties qui seront mises hors de cause ? Et en tant qu’autorité : votre notification mentionne-t-elle expressément les voies de recours, les dispositions applicables et les délais ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →