Un avenant pour de la chaux sur le mauvais site, mais l’affaire échoue sur la question de savoir qui pouvait agir : le recours d’IGRETEC irrecevable
IGRETEC a contesté l’annulation que la Région wallonne, exerçant sa tutelle, avait prononcée sur un avenant par lequel l’intercommunale entendait étendre au site de Viesville un marché de fourniture de chaux pour Montignies-sur-Sambre, mais le Conseil d’État n’a jamais atteint cette question : parce que deux administrateurs, et non le conseil d’administration, avaient décidé d’agir, le recours était irrecevable.
Que s'est-il passé ?
Le 8 avril 2011 a paru au Bulletin des adjudications — et le 12 avril 2011 au Journal officiel de l’Union européenne — un avis de marché pour la fourniture de chaux vive magnésienne destinée à la station d’épuration de Montignies-sur-Sambre, en vue du chaulage des boues pour leur valorisation agricole. La procédure était l’adjudication publique. À l’ouverture des offres, le 6 juin 2011, une seule offre a été recueillie, celle de la société Lhoist, à laquelle IGRETEC a attribué le marché le 14 juin 2011 pour un montant annuel de 141.390 euros (hors TVA). Le 20 juillet 2011, le ministre de tutelle a indiqué que cette attribution n’appelait aucune mesure de tutelle et était devenue pleinement exécutoire. Le 24 avril 2012, le comité de gestion d’IGRETEC a décidé, par un ‘avenant n° 1 au marché n° 2011/021’, d’en étendre l’objet au site de Viesville, au motif que les boues déshydratées de la station de Viesville avaient obtenu l’autorisation de valorisation agricole et devaient être chaulées pour éliminer certains agents pathogènes. L’incidence financière était une majoration de 18,05 % du montant initial du marché. Le ministre a prorogé le délai de tutelle et, le 13 juin 2012, a annulé la délibération du 24 avril 2012. Son raisonnement : un avenant doit rester dans l’objet du marché, et en vertu de l’article 7 de l’arrêté royal du 26 septembre 1996 le pouvoir adjudicateur peut modifier unilatéralement le marché ‘pour autant qu’il n’en modifie pas l’objet’ ; le site de Viesville ne faisant pas partie de la station de Montignies-sur-Sambre, l’objet initial était dépassé et il ne pouvait s’agir d’un avenant ; les conditions strictes d’une fourniture complémentaire par procédure négociée sans publicité (article 17, § 2, 3°, b) de la loi du 24 décembre 1993) n’étaient pas davantage remplies, de sorte qu’une nouvelle procédure aurait dû être lancée. IGRETEC a demandé l’annulation de cette décision de tutelle. Devant le Conseil d’État, la Région wallonne a toutefois soutenu que le recours était irrecevable : selon les statuts, c’est le conseil d’administration qui est compétent pour décider d’ester en justice, alors que la décision d’introduire le recours avait été prise par deux administrateurs, Antoine Tanzili et Philippe Knaepen (décision du 18 juillet 2012). IGRETEC invoquait l’article 20 de ses statuts, qui habiliterait deux administrateurs agissant conjointement à engager la société, et se référait à l’arrêt n° 216.834 du 13 décembre 2011. Le Conseil n’a pas suivi cette lecture : le dernier alinéa de l’article 20 prévoit que ‘les actions judiciaires, tant en demandant qu’en défendant, sont suivies au nom de l’intercommunale par le conseil d’administration’, et ces termes recouvrent nécessairement toute action de nature juridictionnelle, y compris un recours en annulation devant le Conseil d’État. Il serait surprenant que les auteurs des statuts aient réservé au conseil d’administration les actions devant les cours et tribunaux tout en laissant à deux administrateurs le soin de saisir le Conseil d’État. Aucune décision du conseil d’administration n’étant produite, il n’était pas établi que l’organe ayant qualité pour agir avait décidé d’introduire le recours. L’exception était fondée et le recours irrecevable. Le Conseil a rejeté le recours et condamné IGRETEC aux dépens, liquidés à 175 euros. Sur le fond — l’extension à Viesville relevait-elle de l’objet du marché initial — il n’a pas statué.
Pourquoi c'est important ?
L’arrêt rappelle qu’une bataille de procédure peut être perdue avant même que le débat de fond ne commence. Celui qui introduit un recours en annulation au nom d’une personne morale — ici une intercommunale — doit pouvoir démontrer que l’organe ayant le pouvoir statutaire d’ester en justice a pris cette décision ; une clause de double signature permettant à des administrateurs d’engager l’entité vis-à-vis des tiers n’équivaut pas au pouvoir de décider d’agir. Le Conseil lit la notion d’‘actions judiciaires’ largement : elle couvre aussi un recours devant le Conseil d’État, de sorte que la réserve en faveur du conseil d’administration s’applique pleinement. Pour le droit des marchés publics, la question sous-jacente — mais non tranchée — reste instructive : un avenant à un marché en cours ne peut pas en dépasser l’objet. Fournir de la chaux pour une station d’épuration autre que celle d’origine constituait, selon l’autorité de tutelle, précisément un tel dépassement, et l’exception des fournitures complémentaires sans nouvelle publicité ne s’applique que sous des conditions strictes, non réunies ici. Que le Conseil n’ait pas eu à répondre à cette question centrale ne change rien au fait que la décision de tutelle suit le raisonnement classique : un besoin nouveau sur un site nouveau appelle en principe une nouvelle procédure, et non un avenant.
La leçon
Lorsque vous introduisez un recours au nom d’une société, d’une association ou d’une intercommunale, assurez-vous que l’organe compétent — généralement le conseil d’administration — a bien pris la décision d’agir, et joignez cette décision à votre requête ; un pouvoir de signature de quelques administrateurs ne suffit pas et peut rendre votre recours irrecevable, si solide soit votre fond. Lisez vos statuts avec attention : une clause de double signature qui vous engage envers les tiers n’équivaut pas au pouvoir interne de décider d’ester en justice. Sur le fond, que vous soyez l’autorité ou l’adjudicataire : n’utilisez pas un avenant pour étendre un marché à un besoin ou à un site situé hors de l’objet initial. Si vous voulez passer des fournitures complémentaires auprès du même fournisseur sans nouvelle publicité, vérifiez d’abord si les conditions strictes sont réunies ; à défaut, une nouvelle procédure est la voie sûre. L’autorité de tutelle peut annuler un avenant qui dépasse l’objet.
Posez-vous la question
Avant d’introduire un recours au nom d’une personne morale, avez-vous vérifié quel organe est statutairement compétent pour décider d’ester en justice, et disposez-vous de cette décision à joindre à votre requête ? Réalisez-vous qu’une clause de double signature vous engageant envers les tiers n’équivaut pas au pouvoir de décider d’agir ? Votre avenant reste-t-il dans l’objet du marché initial, ou s’étend-il à un nouveau site ou besoin qui exige une nouvelle procédure ? Si vous voulez passer des fournitures complémentaires auprès du même fournisseur sans nouvelle publicité, avez-vous vérifié que les conditions strictes de l’article 17, § 2, 3°, b) sont réunies ? Et en tant qu’autorité sous tutelle : votre modification résisterait-elle à une tutelle d’annulation attentive à la limite de l’objet ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →