Qui ne suit pas la structure de prix du cahier des charges dépose une offre substantiellement irrégulière — si séduisante que paraisse la ristourne de fin d’année
Deli XL Flanders a perdu l’accord-cadre provincial pour la fourniture de produits alimentaires (2014-2018, estimé à 1.390.000 euros) au profit de Java et a vu sa demande en extrême urgence rejetée, parce que son offre ne respectait pas la structure de prix exigée par le cahier des charges — prix brut, pourcentage de remise fixe et prix net par article — et proposait à la place une ristourne de fin d’année calculée sur le chiffre d’affaires global, que le Conseil d’État a considérée comme une irrégularité substantielle.
Que s'est-il passé ?
La province de Flandre orientale a lancé un appel d’offres général pour un marché de fournitures ayant pour objet un ‘contrat-cadre pour la livraison de produits alimentaires : 2014-2018’ pour les cuisines des services provinciaux et des écoles. Les achats devaient se faire sur appel, et le marché — estimé à 1.390.000 euros hors TVA, ou 1.473.000 euros TVA comprise, avec un chiffre d’affaires annuel d’environ 278.000 euros — a été annoncé au Bulletin des Adjudications du 21 juin 2013 et au Journal officiel de l’Union européenne du 26 juin 2013. Le cahier spécial des charges ‘voeding 2014-2018’ s’appliquait au marché, conclu à bordereau de prix. Dans ce cahier des charges (dispositions I.5, I.9 et II.3), l’indication du prix était détaillée en trois parties : le prix brut, le pourcentage de remise et le prix net, afin que l’autorité obtienne, sur toute la durée du marché et au-delà des révisions de prix, une vision de la remise réellement consentie. Par une décision du 7 novembre 2013, la province a attribué le marché à la BVBA Java. L’offre de Deli XL Flanders avait été déclarée irrégulière pour deux motifs : d’une part parce que des composants de prix essentiels — les prix bruts et les pourcentages de remise fixes — manquaient au catalogue-bordereau et qu’une ristourne de fin d’année avait été accordée en contradiction avec le cahier des charges ; d’autre part parce qu’il n’avait pas été répondu aux questions posées au titre du critère d’attribution ‘service’. Deli XL a demandé la suspension en extrême urgence et, en deux branches de son moyen, a contesté les deux motifs. Le Conseil d’État a constaté que chacun des deux motifs suffisait à lui seul à fonder l’éviction, de sorte que Deli XL n’avait un intérêt à son moyen que si elle pouvait établir l’illégalité des deux. Sur la première branche, le Conseil a jugé qu’une dérogation aux dispositions du cahier des charges relatives à l’indication des prix constitue, au regard des articles 89 et 110, § 2, de l’arrêté royal du 8 janvier 1996, en principe une dérogation à une disposition essentielle du cahier des charges et donc une irrégularité substantielle. Deli XL avait certes chaque fois indiqué un prix unitaire, une ristourne de fin d’année et un prix net, mais ce n’était pas la structure de prix demandée : ses prix bruts contenaient déjà une remise adaptée au marché et au client — ce qu’elle admettait et qu’une comparaison avec ses prix web confirmait — et la ‘ristourne de fin d’année’ n’était pas un pourcentage de remise par article, fixe au-delà des révisions de prix, mais une remise calculée sur le chiffre d’affaires global et mise à disposition seulement en février de l’année suivante, donc non imputée immédiatement par facture ou commande. Le Conseil a relevé que Deli XL n’avait jamais posé de questions ni formulé d’observations sur des passages peu clairs du cahier des charges. La première branche n’était donc pas sérieuse. Le premier motif tenant prima facie, Deli XL n’avait plus d’intérêt à sa critique du second motif, alors surabondant, relatif au critère ‘service’. La demande de suspension a été rejetée. L’intervention de Java a été admise ; Deli XL a été condamnée aux dépens de la demande (175 euros) et Java aux dépens de son intervention (125 euros).
Pourquoi c'est important ?
Dans un marché à bordereau de prix, la manière dont le prix est indiqué n’est pas un détail administratif mais la clé d’une comparaison équitable. Le cahier des charges de la province exigeait une structure de prix en trois couches — prix brut, pourcentage de remise fixe, prix net — précisément pour voir quelle remise un soumissionnaire consent réellement sur toute la durée et au-delà des révisions de prix. Qui propose à la place une ristourne globale de fin d’année sur le chiffre d’affaires, calculée des mois plus tard et non par article, brise ce modèle de comparaison : ses prix ne sont plus établis sur la même base que ceux des autres. Le Conseil confirme qu’une telle dérogation à l’indication des prix est une irrégularité essentielle, et donc substantielle, qui fonde l’éviction de l’offre — indépendamment du fait que la remise offerte paraisse séduisante à première vue. Tout aussi pratique est le constat additionnel que Deli XL n’avait jamais usé de la possibilité de poser des questions sur les passages peu clairs : qui estime le cahier des charges ambigu doit le soulever à temps et ne peut ensuite utilement s’en prévaloir. Enfin, l’arrêt illustre la logique des motifs multiples : si un motif autonome fonde l’éviction et ne peut être sérieusement contesté, l’intérêt à critiquer les autres disparaît.
La leçon
Comme soumissionnaire, suivez exactement la structure de prix du cahier des charges. S’il demande un prix brut, un pourcentage de remise fixe et un prix net par article, indiquez-les ainsi — ne les remplacez pas par une ristourne globale de fin d’année sur le chiffre d’affaires, si avantageuse soit-elle, car une dérogation à l’indication des prix vaut irrégularité substantielle qui fait écarter votre offre. Si vous estimez une disposition du cahier des charges peu claire, posez une question à l’autorité en temps utile ; qui se tait ne peut ensuite s’en prévaloir avec succès. Comme autorité, cet arrêt confirme que vous pouvez imposer une structure de prix déterminée pour rendre les offres mutuellement comparables, et qu’une dérogation peut fonder l’éviction d’une offre. Retenez aussi l’économie de procédure : si votre éviction repose sur plusieurs motifs autonomes, il suffit que l’un d’eux tienne.
Posez-vous la question
Votre offre indique-t-elle le prix exactement comme le cahier des charges l’exige — prix brut, pourcentage de remise fixe et prix net par article — ou le remplacez-vous par une construction propre ? Votre remise est-elle un pourcentage par article, fixe sur la durée et les révisions de prix, ou une ristourne globale sur le chiffre d’affaires calculée plus tard ? Avez-vous posé des questions à temps sur les passages du cahier des charges que vous trouvez peu clairs ? Réalisez-vous que, lorsqu’une éviction repose sur plusieurs motifs autonomes, un seul motif tenant suffit à priver votre recours de son intérêt ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →