Cahier des charges unilingue, procédure entièrement recommencée : pourquoi Infrabel pouvait retirer et recommencer le marché de signalisation ferroviaire — contre le gré de son propre 'lauréat' Yvan Paque
Après avoir d'abord attribué à Yvan Paque le marché de travaux de signalisation sur le réseau ferroviaire wallon, Infrabel a constaté que l'avis de marché et le cahier spécial des charges avaient été rédigés en français uniquement — une violation des lois linguistiques — et a décidé de retirer l'attribution et de recommencer la procédure ab initio ; le Conseil d'État a jugé qu'Yvan Paque, bien que bénéficiaire initiale, n'invoquait aucun moyen sérieux contre ce recommencement et a rejeté sa suspension d'extrême urgence.
Que s'est-il passé ?
En mai 2013, Infrabel a lancé une adjudication pour le marché TR 154341, le remplacement d'installations de signalisation sur le réseau ferroviaire wallon dans la zone sud-est (notamment Tilleur, Flémalle Haute, Aigremont, Engis, Hermalle-sous-Huy, Amay et Huy-Statte). À l'ouverture du 6 juin 2013, six offres sont parvenues, les montants corrigés les plus bas étant ceux d'ELGEKA (6.342.015,76 euros HTVA) et de HEINEN (6.643.532 euros HTVA) ; Yvan Paque se situait en troisième position à 8.104.562,53 euros HTVA. TUC RAIL, maître d'œuvre suivant le marché pour Infrabel, a demandé à ELGEKA et HEINEN — toutes deux nettement sous la moyenne — de justifier leurs prix, mais l'a fait en français, alors qu'ELGEKA a son siège en région flamande. ELGEKA a répondu le 24 juillet 2013 ; son offre a néanmoins été écartée comme irrégulière, sa justification de prix étant vague et non vérifiable et certains prix, tel le taux horaire, manifestement trop bas. HEINEN n'a pas répondu. Le 24 octobre 2013, Infrabel a écarté les offres d'ELGEKA et de HEINEN comme irrégulières et a attribué le marché à Yvan Paque pour 8.104.562,53 euros. ELGEKA a contesté cette attribution pour violation des lois linguistiques : la demande de justification et la notification, rédigées en français, méconnaissaient l'article 41, § 2, des lois coordonnées sur l'emploi des langues en matière administrative. Infrabel a alors renotifié, le 22 novembre 2013, en néerlandais, à titre de régularisation au sens de l'article 58 de ces lois ; par l'arrêt n° 225.884 du 18 décembre 2013, le Conseil a estimé qu'il n'y avait plus lieu de statuer, la décision du 22 novembre ayant remplacé celle du 24 octobre. Le 28 janvier 2014, le conseil d'administration d'Infrabel a décidé de retirer la décision d'attribution et, sur la base de l'article 18, alinéa 1er, de la loi du 24 décembre 1993, de renoncer à l'attribution et de recommencer la procédure ab initio. Le motif : les documents du marché avaient été établis en violation des lois linguistiques et, vu le risque que d'autres soumissionnaires invoquent une inégalité de traitement — ELGEKA ayant pu ajuster son offre par des justifications complémentaires —, recommencer était la solution la plus opportune au regard du principe d'égalité. C'était l'acte attaqué. Fait remarquable, le recours émanait cette fois d'Yvan Paque, la bénéficiaire initiale. Elle admettait le bien-fondé du retrait de l'attribution mais contestait la décision de ne pas attribuer le marché du tout et de le recommencer. Le Conseil d'État a rejeté chaque branche comme non sérieuse. Le motif déterminant n'était pas la correspondance en français avec ELGEKA, mais le constat que les documents du marché eux-mêmes — l'avis et le cahier spécial des charges, 'documents du marché' au sens de l'article 65/1, 13°, de la loi du 24 décembre 1993 — avaient été établis en français uniquement, alors qu'Infrabel, autorité centrale, devait les établir en français et en néerlandais en vertu de l'article 40, alinéa 2, des lois linguistiques. La référence, dans la motivation, à l'article 41 plutôt qu'à l'article 40 ne pouvait induire Yvan Paque en erreur, celle-ci pouvant identifier les documents unilingues. La qualification de 'justifications complémentaires' était exacte : c'est la demande rédigée en français qui était nulle, non la justification initiale d'ELGEKA, qu'elle était libre d'établir dans sa propre langue. La référence erronée à l'article 18 au lieu de l'article 41 était sans conséquence, l'article 41 renvoyant précisément à l'article 18 et Yvan Paque ayant elle-même cité ce fondement. Et le conseil d'administration ne devait pas suivre la proposition du 17 janvier 2014 d'adopter malgré tout une nouvelle décision d'attribution : en cas de nouveau recours d'ELGEKA, l'absence de documents bilingues aurait dû être soulevée d'office et conduire à l'annulation, de sorte que recommencer était raisonnable. Enfin, une autorité adjudicatrice ne viole pas le principe de bonne administration en renonçant à un marché dont les documents ont été établis en violation des lois linguistiques, ni la libre concurrence : l'article 41 de la loi du 24 décembre 1993 prévoit expressément cette possibilité sans l'exclure lorsque les soumissionnaires connaissent leurs prix respectifs, tandis qu'en adjudication publique les prix globaux sont de toute façon proclamés publiquement et qu'il n'est pas certain que les mêmes prix seront offerts pour le nouveau marché. Le moyen n'étant pas sérieux, aucune balance des intérêts n'était nécessaire. Le Conseil a rejeté la demande, maintenu la confidentialité des pièces 13 et 15 à 18 du dossier administratif, et mis les dépens de 175 euros à charge d'Yvan Paque.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt inverse la distribution habituelle des rôles : ce n'est pas le soumissionnaire évincé mais celui initialement choisi qui saisit le Conseil d'État, parce que l'autorité reprend son attribution et recommence toute la procédure. La réponse du Conseil est de principe et utile. Celui qui a 'remporté' un marché dans une procédure entachée d'un vice fondamental n'a aucun droit protégeable à cette attribution. Or un vice linguistique dans les documents du marché eux-mêmes — un cahier des charges et un avis qu'une autorité centrale rédige en français seulement alors qu'ils doivent être bilingues — est précisément un tel vice fondamental. Il n'affecte pas un soumissionnaire mais le marché dans son ensemble, et il peut être soulevé d'office dans un recours ultérieur. L'arrêt confirme ainsi deux choses que les autorités sous-estiment régulièrement. D'abord, que recommencer une procédure pour corriger un problème d'égalité est une issue légitime, expressément prévue par la loi. Ensuite, que l'argument 'mais tous les soumissionnaires connaissent désormais leurs prix' ne bloque pas ce recommencement : en adjudication publique, les prix globaux sont déjà publics et la concurrence n'est pas nécessairement faussée. Pour qui pense qu'une attribution est un droit acquis, c'est un message dégrisant mais clair.
La leçon
Si vous êtes le soumissionnaire désigné dans une procédure entachée d'un vice structurel — par exemple un cahier des charges qu'une autorité centrale a rédigé dans une seule langue nationale —, ne comptez pas sur l'intangibilité de votre attribution : l'autorité peut la retirer et recommencer le marché, et votre 'victoire' ne confère aucun droit protégeable. Si vous contestez un tel recommencement, visez le motif réel (ici : les documents unilingues), non des arguments accessoires sur la qualification d'une justification de prix ou un article mal cité, aisément écartés comme non sérieux. Si vous êtes l'autorité — surtout centrale —, rédigez d'emblée l'avis et le cahier des charges de manière bilingue ; un vice linguistique dans les documents du marché peut être soulevé d'office dans un recours ultérieur et renverser toute l'attribution. Si vous découvrez le vice après l'ouverture, renoncer à l'attribution et recommencer est une correction légitime au regard du principe d'égalité ; le fait que les prix soient désormais connus n'y fait pas obstacle.
Posez-vous la question
Réalisez-vous qu'une attribution dans une procédure entachée d'un vice structurel ne vous confère aucun droit protégeable, et que l'autorité peut la retirer et recommencer ? Savez-vous qu'une autorité centrale doit établir l'avis et le cahier des charges en français et en néerlandais (article 40, alinéa 2, des lois linguistiques), et qu'un document de marché unilingue peut être soulevé d'office dans un recours ultérieur ? Si vous contestez un recommencement : visez-vous le motif réel et déterminant, ou une critique accessoire qui tombe vite comme 'non sérieuse' ? Et réalisez-vous que l'argument 'tous les prix sont désormais connus' ne bloque pas un recommencement prévu par la loi, surtout en adjudication publique où les prix globaux sont déjà publics ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →