Une procuration qui existait bel et bien mais absente du dossier : le Conseil d’État laisse le marché de médicaments du CPAS de Gand à M.D.D. Pharma
Le Centre public d’action sociale (CPAS) de Gand a attribué la fourniture de médicaments à ses quatre maisons de repos et de soins — un marché de 795.000 euros — à M.D.D. Pharma, à la suite de quoi la concurrente Vooruit nr. 1 a demandé la suspension en extrême urgence parce que l’offre retenue n’était signée que par un seul administrateur et que la procuration manquait ; le Conseil d’État a jugé qu’une procuration existant de manière démontrée avant l’ouverture et que le pouvoir adjudicateur entendait accepter ne rend pas l’offre nulle, et a rejeté le recours.
Que s'est-il passé ?
Le CPAS de Gand a lancé un appel d’offres général pour la fourniture de ‘médicaments et spécialités pharmaceutiques’ à ses quatre maisons de repos et de soins. Le marché était régi par le cahier spécial des charges n° FM/2013/155 et estimé à 795.000 euros, TVA comprise ; il a été publié au Bulletin des Adjudications du 11 avril 2013 et au Supplément au Journal officiel de l’Union européenne du 16 avril 2013. Le cahier des charges exigeait que le signataire soit habilité selon les statuts ou dispose d’une procuration, et que les offres électroniques soient conformes à l’article 81quater, § 1er, de l’arrêté royal du 8 janvier 1996. À l’ouverture du 6 juin 2013, quatre offres avaient été déposées, dont celles de Vooruit nr. 1 et de M.D.D. Pharma. Le 11 février 2014, le CPAS a attribué le marché à M.D.D. Pharma. Après une série de méprises portant sur des annexes erronées et une adresse électronique incorrecte, cette décision d’attribution a finalement été notifiée correctement à Vooruit nr. 1 le 20 février 2014. Le 6 mars 2014, Vooruit nr. 1 a demandé la suspension en extrême urgence en soulevant un moyen unique : l’offre de M.D.D. Pharma n’avait été signée électroniquement que par l’administrateur délégué N.L., lequel, selon les statuts, ne pouvait signer seul que jusqu’à 5.000 euros et devait, au-delà, agir conjointement avec un second administrateur. La procuration requise de ce second administrateur ne figurait pas dans le dossier électronique de l’offre ; seul un aperçu PDF, ‘volmacht MDDPharma.pdf’, y avait été joint, renvoyant à un document Word ‘volmacht.docx’ qui était absent. Vooruit nr. 1 invoquait en outre le principe d’égalité, l’offre de la société Lloydspharma Group ayant précisément été écartée pour une procuration manquante. Dans un courriel du 17 mars 2014, le service fédéral e-procurement a confirmé que M.D.D. Pharma avait bien téléchargé une procuration au format .docx via la fonctionnalité ‘documents de procuration’ et l’avait fait signer numériquement par l’administrateur S.C., mais que le soumissionnaire n’avait joint que l’aperçu PDF et non le fichier ZIP sous-jacent. Un procès-verbal de l’huissier Indekeu du 24 mars 2014 établissait que ‘volmacht.docx’ avait déjà été signé par S.C. le 1er juin 2013 — avant l’ouverture — habilitant N.L. à déposer l’offre par voie numérique. Le Conseil d’État s’est appuyé sur son arrêt nv Tractebel Engineering (n° 223.253 du 23 avril 2013) : il résulte des articles 94 et 110, § 2, de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 que l’administration peut écarter une offre dépourvue de la preuve de la procuration, mais n’y est pas tenue. Ne pas joindre une procuration déjà octroyée n’entraîne donc pas de nullité absolue. Comme le CPAS entendait manifestement tenir compte de la procuration et que celle-ci existait de manière démontrée avant le dépôt, la prémisse du moyen faisait défaut en fait. La comparaison avec Lloydspharma Group ne tenait pas, la procuration y étant réellement absente. Le moyen n’était pas sérieux. Le Conseil a admis l’intervention de M.D.D. Pharma et a rejeté le recours. Vooruit nr. 1 a été condamnée aux dépens du recours, fixés à 200 euros ; M.D.D. Pharma a supporté le droit de 150 euros lié à son intervention.
Pourquoi c'est important ?
L’affaire affine la distinction entre une offre réellement non valablement engagée et une offre dont seule la preuve de la procuration manque au dépôt. Cette différence n’est pas une subtilité pour les soumissionnaires : elle décide si un vice de forme est fatal ou réparable. Le Conseil confirme la ligne Tractebel selon laquelle le pouvoir adjudicateur dispose d’une marge d’appréciation — il peut écarter une offre sans procuration jointe, mais n’y est pas obligé, surtout lorsqu’il est objectivement établi que la procuration existait avant l’ouverture. Tout aussi instructif est ce que l’affaire dit de l’égalité de traitement : deux soumissionnaires sans ‘procuration au dossier’ ne se trouvent pas automatiquement dans la même situation. Chez Lloydspharma Group, le document était réellement absent ; chez M.D.D. Pharma, il existait et avait simplement été téléchargé de manière incorrecte (l’aperçu PDF au lieu du fichier ZIP). Un moyen tiré de l’égalité ne prospère que pour des cas factuellement identiques. Enfin, l’arrêt montre combien le dépôt électronique via e-procurement est devenu technique : la différence entre un fichier ZIP réellement signé et un aperçu PDF purement informatif a contribué ici à l’issue.
La leçon
Lorsque vous déposez par voie électronique, ne joignez pas l’aperçu PDF de votre procuration, mais le fichier ZIP signé que génère e-procurement — c’est lui qui porte la signature numérique, pas l’aperçu. Veillez à ce que le signataire reste dans les limites de l’habilitation que lui donnent les statuts ; si le marché dépasse le montant qu’un administrateur peut signer seul, joignez correctement la procuration du second administrateur. Si vous attaquez un concurrent sur une procuration manquante, vérifiez d’abord si elle n’existait réellement pas ou si elle avait seulement été mal téléchargée : un fichier signé antérieur peut faire échouer votre moyen en fait. En tant que pouvoir adjudicateur, rappelez-vous que vous pouvez écarter une offre sans preuve jointe de la procuration mais n’y êtes pas tenu, et que vous pouvez tenir compte d’une procuration démontrément antérieure à l’ouverture — pourvu que vous fassiez ce choix de manière cohérente et motivée à l’égard de tous les soumissionnaires.
Posez-vous la question
Lors du dépôt d’une offre électronique, joignez-vous le fichier ZIP de procuration correctement signé, et non le seul aperçu PDF informatif ? Le signataire reste-t-il dans les limites de l’habilitation que confèrent les statuts, une seconde signature ou une procuration étant prévue pour les montants dépassant son seuil ? Avant d’attaquer un concurrent sur une procuration manquante : est-il établi qu’elle n’existait réellement pas, ou avait-elle simplement été mal téléchargée avant l’ouverture ? Réalisez-vous, en tant que pouvoir adjudicateur, que vous pouvez écarter une offre sans procuration jointe mais n’y êtes pas tenu — et que vous devez appliquer ce choix également à tous les soumissionnaires ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →