Une offre oubliée ‘réputée tardive’ : le Conseil d’État sauve la seconde séance d’ouverture à Assesse et rejette le recours de Conforty
Lorsque la commune d’Assesse a constaté que l’offre de la SA Dimanche — déposée dans les délais contre récépissé — avait été oubliée lors de la première ouverture et a ensuite organisé une seconde séance d’ouverture, à l’issue de laquelle le lot 2 (chauffage) a été attribué à Dimanche pour 542.364,29 euros HTVA, la concurrente Conforty a demandé l’annulation, mais le Conseil d’État a jugé que l’offre, qui avait acquis une date certaine par un récépissé, pouvait être ‘réputée tardive’ afin de ne pas faire supporter au soumissionnaire l’inadvertance d’un agent, et a rejeté le recours.
Que s'est-il passé ?
La commune d’Assesse a lancé, par adjudication publique, un marché public de travaux pour la construction d’une nouvelle maison communale et du siège du C.P.A.S., divisé en deux lots : le lot 1 (gros-œuvre, parachèvements, électricité) et le lot 2 (chauffage). La SA Dimanche a déposé son offre de la main à la main au secrétariat communal le 24 juin 2010, contre un récépissé signé par le chef des services techniques. Lors de la séance d’ouverture du 5 juillet 2010, quatre offres étaient mentionnées pour le lot 2, mais pas celle de Dimanche : son offre avait été ‘malencontreusement oubliée’ dans le bureau d’un agent. Lorsque Dimanche a demandé les résultats par courriel le lendemain, l’oubli est apparu. Le 12 juillet 2010, le collège communal a décidé, en application de l’article 108 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996, de tenir une nouvelle séance publique d’ouverture pour le lot 2 et d’y inviter tous les soumissionnaires de la première séance (premier acte attaqué). Cette seconde séance a eu lieu le 9 août 2010 ; l’offre de Dimanche a été présentée non ouverte et aucun soumissionnaire n’a élevé de contestation. Le 25 août 2010, l’intercommunale INASEP a proposé d’attribuer le marché à Dimanche comme offre régulière la moins disante ; par décisions des 1er et 13 septembre 2010, le collège a attribué le lot 2 à la SA Dimanche pour 542.364,29 euros (HTVA) ou 656.260,79 euros (TVAC) (deuxième et troisième actes attaqués). Conforty, soumissionnaire concurrente, a demandé l’annulation des trois décisions par un moyen unique : la commune avait appliqué à tort l’article 108, car l’offre de Dimanche n’avait pas été envoyée par pli recommandé comme l’exige l’article 104, § 2 ; selon Conforty, le marché ne pouvait alors être attribué que sur la base des offres présentes à la première séance, et la seconde séance violait l’égalité de traitement. Le Conseil d’État a constaté que l’offre de Dimanche n’était en réalité pas tardive : elle avait été déposée dans les délais au lieu indiqué dans le cahier spécial des charges, contre un récépissé signé par le fonctionnaire compétent (le chef des services techniques), récépissé qui n’était pas argué de faux. À strictement parler, aucune des hypothèses de l’article 108 ne s’appliquait, mais afin de ne pas faire supporter à la requérante l’inadvertance d’un agent, le Conseil a réputé l’offre fictivement tardive : les dispositions réglementaires n’imposent pas le pli recommandé comme seul mode de communication, et le dépôt avait acquis date certaine par la signature d’un fonctionnaire public agissant dans l’exercice de ses fonctions. Le Conseil a en outre relevé qu’aucun soumissionnaire présent n’avait formulé de remarque lors de la seconde séance, que le procès-verbal de celle-ci n’était pas argué de faux, que le dossier ne révélait aucune manipulation coupable, et qu’il était loisible à la commune d’arrêter la première procédure en renonçant au marché pour ensuite la relancer en faisant état de l’oubli de l’offre. Le moyen unique n’était pas fondé. Le Conseil a joint les deux affaires, rejeté les requêtes et mis les dépens, liquidés à 350 euros, à la charge de Conforty.
Pourquoi c'est important ?
L’arrêt montre comment le Conseil d’État gère la tension entre une règle stricte et une erreur administrative innocente. La règle selon laquelle une offre doit parvenir au président avant l’ouverture, la seule exception étant l’offre envoyée à temps par pli recommandé, sert l’égalité de traitement et la certitude de la date. En même temps, le Conseil ne veut pas punir un soumissionnaire correct pour une inadvertance entièrement imputable au pouvoir adjudicateur. La solution — réputer l’offre fictivement tardive afin qu’une séance d’ouverture supplémentaire au titre de l’article 108 puisse se tenir — repose sur deux constats : le dépôt contre un récépissé signé par un fonctionnaire compétent donne une date aussi certaine qu’un envoi recommandé, et le cahier des charges ne prescrit pas le pli recommandé comme seul mode. L’arrêt est aussi instructif parce qu’il rappelle la ligne ultérieure, plus stricte : le rapport au Roi accompagnant l’arrêté royal du 15 juillet 2011 (articles 90 et 94) prévoit expressément qu’une offre tardive est refusée ‘quelle qu’en soit la cause’, précisément pour éviter les abus et garantir l’égalité. Sous ce régime plus récent, le même raisonnement serait plus difficile à tenir. Le message pratique reste double : un pouvoir adjudicateur qui oublie une offre peut réparer le dommage, mais marche sur une corde raide ; et un soumissionnaire qui dépose à temps et de manière démontrable ne doit pas devenir la victime de la négligence d’autrui.
La leçon
Si vous êtes soumissionnaire, faites en sorte que votre offre acquière une date incontestable. Le pli recommandé est la voie la plus sûre, mais selon cet arrêt un dépôt de la main à la main contre un récépissé signé par un fonctionnaire compétent donne tout autant une date certaine — conservez donc soigneusement ce récépissé. Si, en tant que concurrent, vous souhaitez contester une seconde séance d’ouverture, sachez que le Conseil peut réputer ‘fictivement tardive’ une offre oubliée par l’autorité mais déposée à temps et valider le rattrapage, surtout si personne n’a élevé de contestation à la séance. Si vous êtes pouvoir adjudicateur et découvrez qu’une offre déposée à temps a été oubliée, l’article 108 (ancien arrêté royal de 1996) offre une issue par une séance d’ouverture supplémentaire à laquelle vous invitez tous les soumissionnaires ensemble — mais sachez que l’arrêté royal du 15 juillet 2011 est plus strict et écarte les offres tardives ‘quelle qu’en soit la cause’ ; documentez en tout cas le récépissé, le procès-verbal et l’invitation de tous les soumissionnaires, et envisagez au besoin d’arrêter la procédure et de la relancer.
Posez-vous la question
Pouvez-vous, en tant que soumissionnaire, prouver de manière incontestable la date de votre dépôt — par un pli recommandé ou un récépissé signé par un fonctionnaire compétent ? Réalisez-vous, en tant que concurrent, qu’une offre déposée à temps mais oubliée par l’autorité peut être réputée ‘fictivement tardive’, et qu’une contestation à la séance d’ouverture elle-même importe ? Avez-vous, en tant qu’autorité confrontée à une offre oubliée, invité tous les soumissionnaires ensemble et par écrit à une séance d’ouverture supplémentaire et dressé correctement le procès-verbal ? Et tenez-vous compte de ce que le régime est plus strict depuis l’arrêté royal du 15 juillet 2011, de sorte qu’une offre tardive est en principe refusée ‘quelle qu’en soit la cause’ ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →