Une clarification n’est pas une session de rattrapage : Aclagro n’obtient pas la suspension de l’attribution de l’assainissement au mercure à Lokeren
Aclagro, deuxième soumissionnaire classé, a demandé la suspension en extrême urgence de la décision par laquelle l’OVAM attribuait à Aertssen les travaux d’assainissement d’office du sol de l’ancien site Colruyt à Lokeren pour 1.167.837,47 euros, mais le Conseil d’État a jugé qu’aucun des trois moyens — motivation défaillante de la sélection, régularisation illicite de l’offre retenue et examen des prix défectueux — n’était sérieux prima facie, et a rejeté la demande.
Que s'est-il passé ?
L’OVAM a lancé un marché public de travaux pour l’assainissement d’office du sol ‘Lokeren – Molenbergplein (ancien site Colruyt)’, un site pollué au mercure, par adjudication ouverte (cahier spécial des charges BN130522, publié le 8 octobre 2013). À l’ouverture des offres du 19 novembre 2013, onze offres ont été déposées. Aertssen était la plus basse à 1.413.083,34 euros (TVA comprise), Aclagro deuxième à 1.450.216,46 euros. Au cours de l’examen, l’OVAM a demandé à Aertssen et à Hye de clarifier leurs références relatives à des assainissements comparables (liés au mercure) ; Hye a refusé de répondre et n’a pas été sélectionnée, tandis qu’Aertssen a fourni des explications et a été sélectionnée. Après une justification de prix portant sur plusieurs postes (dont l’installation de traitement de l’eau, poste 7), le rapport d’attribution du 6 mars 2014 a accepté l’offre d’Aertssen. Le 11 mars 2014, l’OVAM a attribué le marché à Aertssen, mais cette décision mentionnait le montant de manière erronée (1.413.083,34 euros inscrits comme ‘hors TVA’ au lieu de ‘TVA comprise’) ; par la décision attaquée du 17 mars 2014, l’OVAM a retiré la première attribution et a de nouveau attribué à Aertssen, désormais pour 1.167.837,47 euros (hors TVA). Aclagro a soulevé trois moyens. D’abord, la sélection d’Aertssen serait insuffisamment motivée parce qu’il n’était pas expliqué pourquoi la clarification initialement demandée suffisait ; le Conseil a estimé, prima facie, que l’OVAM n’avait nulle part constaté que les références étaient insuffisantes mais avait seulement demandé une clarification — possibilité que l’article 59 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 autorise expressément — et que la motivation permettait à Aclagro de juger s’il valait la peine de se défendre. Ensuite, Aertssen aurait été illicitement autorisée à compléter son offre (plan d’installation de chantier, note de calcul pour le poste 7) ; le Conseil a constaté que ces documents n’étaient pas prescrits à peine de nullité, que le cahier spécial des charges prévoyait lui-même que l’installation de chantier ne serait ‘négociée’ et ‘fixée’ qu’après la conclusion, et que c’était Aclagro elle-même qui avait dû fournir une fiche technique manquante, de sorte qu’elle n’avait pas d’intérêt sur ce point. Enfin, l’examen des prix serait défaillant ; le Conseil a relevé que le seuil de l’article 99, § 2 (15 % sous la moyenne) n’était pas atteint — la référence à celui-ci étant une erreur matérielle — et que le pouvoir adjudicateur dispose d’un large pouvoir d’appréciation pour accepter une justification de prix. Aucun des moyens n’était sérieux. Le Conseil a rejeté la demande de suspension et a condamné Aclagro à 200 euros de droit de rôle et à une indemnité de procédure de 700 euros au profit de l’OVAM ; Aertssen a supporté le droit d’intervention de 150 euros.
Pourquoi c'est important ?
L’arrêt trace nettement la frontière entre clarifier une offre, ce qui est permis, et la modifier, ce qui est interdit. L’article 96, § 4 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 autorise le pouvoir adjudicateur à demander à un soumissionnaire de clarifier ou de compléter la portée de son offre, pour autant que celle-ci n’en soit pas modifiée et que l’égalité de traitement ne soit pas compromise. Le Conseil précise qu’une simple demande de clarification n’est pas encore un constat de lacune, et que l’obligation de motivation lors de la sélection ne va pas jusqu’à exiger que l’autorité expose, pour chaque document et chaque critère, pourquoi une candidature n’est pas écartée. Tout aussi utile est la distinction entre les documents à joindre à peine de nullité et ceux qui ne le sont pas : seules les dérogations à des exigences essentielles du cahier des charges entraînent inévitablement l’exclusion, et le caractère essentiel s’apprécie in concreto, le pouvoir adjudicateur étant le premier juge. Enfin, l’arrêt confirme le large pouvoir d’appréciation de l’autorité dans l’examen des prix : le Conseil ne se substitue pas à l’administration mais vérifie que les motifs sont dûment prouvés et ne restent pas vagues. Pour qui conteste une attribution, le message est sobre : un soumissionnaire évincé doit démontrer que sa propre position s’améliorerait, et non seulement que le lauréat a commis des fautes.
La leçon
Si vous êtes soumissionnaire et qu’on vous demande une clarification, prenez-la au sérieux : expliquez concrètement et avec preuves, car vous ne pouvez clarifier que ce qui figurait déjà dans votre offre — vous ne pouvez pas la compléter ni la modifier. Si vous contestez ensuite l’attribution à un concurrent pour ‘régularisation illicite’, vérifiez d’abord si les pièces concernées étaient prescrites à peine de nullité et si vous n’êtes pas logé à la même enseigne : s’il vous fallait le même complément, vous manquez d’intérêt. Une demande de clarification adressée au lauréat ne prouve pas en soi que son offre était lacunaire. Si vous êtes pouvoir adjudicateur, indiquez clairement sur quoi porte votre demande de clarification et pourquoi vous acceptez l’explication fournie, et maintenez nette la frontière entre clarifier et modifier ; dans une justification de prix, vous disposez d’une large appréciation, mais vos motifs doivent être prouvés et concrets, non généraux.
Posez-vous la question
Savez-vous qu’une autorité peut vous demander de clarifier ou de compléter votre offre, mais que vous ne pouvez pas la modifier ce faisant — et que la différence entre les deux est souvent décisive ? Avez-vous vérifié si les documents sur lesquels vous butez étaient réellement prescrits à peine de nullité pour le lauréat, et si vous aviez besoin du même complément (de sorte que votre intérêt disparaît) ? Réalisez-vous qu’une simple demande de clarification n’est pas un constat qu’une offre était lacunaire ? Et en tant qu’autorité : motivez-vous concrètement l’objet de votre demande de clarification et la raison pour laquelle vous acceptez la justification de prix, sans rester dans les généralités ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →