Un score final de 72,83 contre 78,12 : le Conseil d’État maintient l’attribution à iChoosr d’un projet d’achats groupés d’énergie
Prize Wize a perdu au profit d’iChoosr le marché d’accompagnement des achats groupés d’électricité verte pour la Province d’Anvers et a reproché à la Province une appréciation arbitraire et opaque des critères ‘vision’ et ‘plan d’approche’ ; mais le Conseil d’État a jugé que les points positifs et négatifs étaient indiqués de façon suffisamment concrète et que les scores — 13 contre 30 pour la vision — restaient dans la marge d’appréciation, et a rejeté la suspension en extrême urgence.
Que s'est-il passé ?
Le 10 avril 2014, la députation du conseil provincial d’Anvers a lancé un marché public pour la désignation d’un accompagnateur de projet externe pour des achats groupés d’énergie et des initiatives connexes, au profit d’organisations, d’entreprises et de particuliers de la province. Le marché devait être attribué par procédure négociée avec publicité au niveau européen. Le cahier des charges prévoyait trois critères d’attribution de poids égal (chacun sur 33,33 points) : vision, plan d’approche et prix. Deux prestataires se sont portés candidats — la BV Prize Wize Holding et la sprl iChoosr — et tous deux ont été sélectionnés. Après une séance de négociation le 12 mai 2014, le rapport d’attribution du 20 mai 2014 a conclu qu’iChoosr avait remis l’offre régulière économiquement la plus avantageuse. Comme Prize Wize avait demandé que sa note de vision soit traitée comme confidentielle, la note de vision d’iChoosr a elle aussi été considérée comme confidentielle et sa description a été placée en annexe confidentielle au rapport. Les scores divergeaient nettement sur le critère vision — 13 pour Prize Wize contre 30 pour iChoosr — tandis que le plan d’approche (26,50 contre 29) et le prix (33,33 contre 19,12) étaient plus proches. Le score final était de 72,83 pour Prize Wize et de 78,12 pour iChoosr. La députation a approuvé le rapport et attribué le marché à iChoosr le 5 juin 2014. Le 20 juin 2014, Prize Wize a saisi le Conseil d’État d’un recours en annulation et d’une demande de suspension en extrême urgence. En un moyen unique, elle reprochait à la Province d’avoir apprécié les critères vision et plan d’approche de manière arbitraire et opaque : il serait impossible de retracer sur la base de quels points positifs ou négatifs tel score avait été attribué, de sorte que les principes d’égalité, de transparence, de minutie et l’obligation de motivation étaient violés. Le Conseil a examiné s’il existait un moyen sérieux ou une illégalité manifeste. Il a admis, prima facie, qu’une appréciation fondée sur la pesée de points positifs et négatifs à la lumière de la description du cahier des charges n’est pas, en soi, arbitraire. Il a qualifié la mention ‘13/30’ pour Prize Wize, au lieu de ‘13/33,33’, de simple erreur de plume. Sur le fond, la Province avait bien tenu compte des propositions concrètes de Prize Wize pour l’achat groupé 2014 — elles avaient reçu ‘un score largement positif’ parce qu’elles répondaient aux exigences de base du cahier des charges — mais l’adverbe ‘largement’ traduisait une critique, notamment d’un ‘produit de rétention’ proposé, jugé difficilement compatible avec la transparence recherchée. Pour les cinq nouvelles initiatives proposées par Prize Wize à partir de 2015, la Province n’a trouvé ‘aucun élément positif’ : trop peu concrètes et étayées, non innovantes, et sans cohérence claire. Le Conseil a estimé cette qualification prima facie plus exacte que l’affirmation de Prize Wize selon laquelle les initiatives étaient ‘décrites en détail’, d’autant qu’iChoosr développait des idées comparables — un modèle d’enchère adapté et une Energy Community — bien plus concrètement, sur cinq pleines pages et avec une application illustrée, contre une demi-page chez Prize Wize. Que Prize Wize se présente comme une ‘entreprise établie et renommée’ ne rendait pas un faible score de vision déraisonnable, faute d’avoir démontré qu’elle était connue précisément pour sa vision d’avenir. Le Conseil a conclu que la Province n’avait pas attribué les points de manière arbitraire, que les points positifs et négatifs figurant dans la décision du 5 juin 2014 étaient assez clairs pour permettre une critique sur le fond, et que la cotation divergente (13 contre 30) restait dans la marge d’appréciation de la députation. Même si la critique du petit écart sur le ‘plan d’approche’ (26,5 au lieu de 29) était fondée, iChoosr conserverait le score total le plus élevé. Le moyen unique n’était pas sérieux ; le Conseil a rejeté la demande le 15 juillet 2014.
Pourquoi c'est important ?
L’arrêt touche au cœur de nombreux litiges de marchés publics : l’appréciation des critères d’attribution qualitatifs comme ‘vision’ et ‘plan d’approche’, où l’autorité dispose d’une large marge d’appréciation mais doit néanmoins pouvoir justifier son choix. Le Conseil confirme deux choses qui comptent pour les deux camps. Pour les autorités : une méthode cotant sur la base d’une pesée de points positifs et négatifs à la lumière du cahier des charges n’est pas, en soi, arbitraire, pour autant que ces points figurent de façon assez concrète dans la décision d’attribution pour permettre au soumissionnaire d’en débattre sur le fond. Pour les soumissionnaires : contester un score défavorable ne réussit pas avec des généralités ni avec l’argument qu’on est, après tout, un acteur ‘établi’. Il faut réfuter la critique concrète point par point — ici, la critique du ‘produit de rétention’ et du manque d’initiatives futures concrètes et innovantes est restée sans réponse. L’arrêt montre aussi qu’un grand écart de score (13 contre 30 sur un critère) n’est pas automatiquement déraisonnable ou disproportionné : il peut simplement refléter une offre de huit pages face à une de quatorze, bien plus concrètement développée. Enfin, il rappelle qu’une erreur de calcul dans la décision (‘/30’ au lieu de ‘/33,33’) ne défait pas l’attribution lorsque rien n’indique une véritable erreur.
La leçon
Si vous êtes soumissionnaire et obtenez un faible score sur un critère qualitatif comme ‘vision’ ou ‘plan d’approche’, lisez d’abord attentivement quels points positifs et négatifs l’autorité relève, et réfutez-les concrètement, point par point, en renvoyant à votre offre. Des renvois généraux à de ‘grands thèmes’, l’argument que vous êtes un acteur établi, ou l’affirmation que vos propositions étaient ‘décrites en détail’ ne suffisent pas si l’autorité motive concrètement le contraire. Montrez aussi que vos propositions répondent à ce que le cahier des charges exige expressément — ici l’économie d’échelle d’un grand groupe et une tarification transparente. Si vous êtes autorité, l’arrêt offre un appui : vous pouvez apprécier des critères qualitatifs en pesant des points positifs et négatifs et exercer une large marge d’appréciation, pourvu que vous exposiez ces points de façon assez concrète dans la décision d’attribution pour que le soumissionnaire puisse les contester sur le fond. Un grand écart de score est permis s’il repose sur ces points ; corrigez les erreurs de plume, mais sachez qu’elles ne vicient pas la décision lorsque l’intention est claire.
Posez-vous la question
Avant de contester un faible score sur un critère qualitatif, avez-vous réfuté chaque point négatif relevé par l’autorité, concrètement et en renvoyant à votre offre ? Vos propositions répondent-elles à ce que le cahier des charges exige expressément (économie d’échelle, transparence), ou en restez-vous aux généralités ? En tant qu’autorité : les points positifs et négatifs de votre décision d’attribution sont-ils assez concrets pour permettre au soumissionnaire d’en débattre sur le fond ? Réalisez-vous qu’un grand écart de score sur un critère n’est pas automatiquement déraisonnable lorsqu’il repose sur des points positifs et négatifs clairement indiqués ? Savez-vous qu’une erreur de calcul (‘13/30’ au lieu de ‘13/33,33’) ne défait pas l’attribution lorsque rien ne révèle une véritable erreur ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →