Surveillance en prison : fourniture ou travaux ? Le Conseil d’État maintient l’exigence d’agréation et rejette le recours de Deltronic
La Régie des Bâtiments a attribué l’installation d’un système intégré de radiocommunication et de surveillance dans les prisons belges à Icom France pour 1.209.602,36 euros TVA comprise et a écarté Deltronic faute de l’agréation classe 5, sous-catégorie P1 ; le Conseil d’État a rejeté le recours, jugeant que l’objet principal du marché est l’installation d’un système de télécommunications — donc des travaux — de sorte que l’exigence d’agréation était justifiée.
Que s'est-il passé ?
La Régie des Bâtiments a lancé un marché public pour la fourniture, le placement, le raccordement et la mise en service — y compris l’entretien pendant la période de garantie — de systèmes de protection individuelle des personnes avec géolocalisation et contrôle de ronde via un réseau de télécommunications à radio intégrée dans les prisons belges, selon le cahier des charges n° 11.02.0000.050E-WT et par adjudication publique. Tant l’avis que le cahier des charges classaient les travaux en catégorie P1, classe 5. Par décision du 1er mars 2012, la Régie a attribué le marché à Icom France pour 1.209.602,36 euros TVA comprise et a décidé en même temps de ne pas retenir Deltronic, faute de satisfaire aux conditions minimales financières, économiques et techniques — concrètement l’agréation classe 5, sous-catégorie P1. Le 27 octobre 2011, Deltronic avait aussi demandé l’annulation du cahier des charges (affaire A. 202.314) ; sa demande de suspension en extrême urgence contre l’attribution avait été rejetée par l’arrêt n° 218.831 du 5 avril 2012. Icom France est intervenue dans la procédure d’annulation. Deltronic ne contestait pas la catégorie ou la classe requise en tant que telles, mais la qualification du marché comme marché de travaux : selon elle, il s’agissait d’un marché de fournitures — la fourniture pesant 87%, le placement 3% et l’entretien 10% — de sorte qu’aucune exigence d’agréation ne pouvait être posée et que sa non-sélection était illégale. À titre subsidiaire, elle demandait au Conseil de poser une question préjudicielle à la Cour de justice. Le Conseil n’a pas suivi ce raisonnement. À la suite de l’arrêt Auroux de la Cour de justice (18 janvier 2007, C-220/05), l’objet principal du contrat détermine sa qualification, à établir sur la base des obligations essentielles et prépondérantes ; la valeur respective des prestations n’est qu’un des critères pertinents. L’objet principal était ici l’installation d’un seul système de télécommunications dans son ensemble dans les diverses prisons — une solution ‘all-in-one’ remplaçant quatre installations existantes et obsolètes — et non la simple fourniture d’appareils fixes et portables, comme le prétendait Deltronic. Cela ressortait notamment de l’intitulé du marché avec le code CPV 45314000 (‘installation d’équipements de télécommunications’), de la décision du Conseil des ministres du 20 juillet 2011, de la fiche de projet du 8 août 2011 et du courrier du ministre de la Justice du 4 août 2011, ainsi que des clauses du cahier des charges, qui décrivaient d’abord les caractéristiques générales du réseau de communication avant d’aborder les appareils eux-mêmes. L’installation d’un système de télécommunications est en outre expressément mentionnée comme travaux à l’annexe 1 de la loi du 24 décembre 1993 et de la directive 2004/18/CE (classe 45.31). Le Conseil n’a pas examiné la question préjudicielle : elle n’a été formulée que dans le dernier mémoire — privant la partie adverse et l’auditorat de la possibilité d’y répondre adéquatement — et tendait, de plus, à appliquer le droit de l’Union au cas concret, alors que, dans une procédure préjudicielle, la Cour de justice interprète le droit de l’Union ou se prononce sur sa validité, mais ne l’applique pas. Le moyen dans l’affaire relative au cahier des charges a été rejeté ; le moyen dans l’affaire relative à l’attribution a été rejeté pour les mêmes raisons. Le Conseil a joint les deux affaires, rejeté les deux recours en annulation et condamné Deltronic aux dépens, fixés à 350 euros ; la partie intervenante Icom France a été condamnée aux dépens de son intervention, fixés à 125 euros.
Pourquoi c'est important ?
La question de savoir si un marché relève des ‘travaux’ ou des ‘fournitures’ paraît technique, mais elle décide ici directement de l’accès au marché : l’obligation d’agréation ne s’applique qu’à un marché de travaux, et c’est précisément sur cette obligation que Deltronic a échoué. L’arrêt confirme le test européen : ce n’est pas la répartition comptable du prix (87% de fourniture contre 3% de placement) qui est déterminante, mais l’objet principal du contrat — l’obligation prépondérante et caractéristique. Qui fournit du matériel installé comme un seul système dans des bâtiments ne fournit pas des appareils mais réalise un ouvrage. Pour les soumissionnaires, cela signifie : lisez la qualification du cahier des charges au regard de l’objet réel, et partez du principe qu’un marché d’installation avec un réseau intégré compte probablement comme des travaux, avec l’exigence d’agréation correspondante. L’arrêt est en outre instructif sur deux limites procédurales. Selon la jurisprudence Labonorm, un requérant peut invoquer l’irrégularité d’une décision préalable, comme le cahier des charges, contre la décision d’attribution ultérieure — mais cette défense ne réussit que si la disposition attaquée est réellement irrégulière, ce qui n’était pas le cas ici. Et une question préjudicielle n’est pas posée lorsqu’elle est tardive ou qu’elle demande en réalité à la Cour d’appliquer le droit de l’Union au dossier concret plutôt que de l’interpréter.
La leçon
Si vous hésitez entre ‘travaux’ et ‘fournitures’, ne regardez pas le rapport de prix entre le matériel et le placement, mais l’objet principal : quelle est la prestation prépondérante et caractéristique ? L’installation d’un système intégré dans des bâtiments est généralement un ouvrage, avec une exigence d’agréation à la clé. Si vous êtes soumissionnaire, vérifiez avant de remettre offre si vous possédez l’agréation requise (ici classe 5, sous-catégorie P1) ; si vous contestez la qualification, faites-le en temps utile et précisément contre le cahier des charges, car la jurisprudence Labonorm vous permet d’invoquer une décision préalable irrégulière contre l’attribution — mais seulement si cette décision est réellement irrégulière. Ne gardez pas vos arguments, ni une demande de question préjudicielle, pour le dernier mémoire : une question tardive, ou qui revient à appliquer le droit de l’Union à votre dossier, ne sera pas soumise à la Cour de justice.
Posez-vous la question
Savez-vous si votre marché est, par son objet principal, des travaux ou des fournitures, et avez-vous aligné la qualification dans l’avis et le cahier des charges en conséquence ? Possédez-vous, comme soumissionnaire, l’agréation requise pour un marché de travaux, et l’avez-vous vérifié avant de soumissionner ? Contestez-vous la qualification ou une condition du cahier des charges en temps utile et de manière ciblée, ou attendez-vous l’attribution ? Et tenez-vous compte de ce qu’une question préjudicielle tardive, ou qui demande à la Cour d’appliquer le droit de l’Union à votre cas concret, ne sera pas posée ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →