Des huissiers pour le fisc wallon : l’attribution du lot 7 suspendue parce que les sous-critères n’ont été inventés qu’après l’ouverture
Le Conseil d’État a suspendu, en extrême urgence, l’attribution du lot 7 du marché wallon de recouvrement des taxes régionales par des huissiers de justice, parce que le pouvoir adjudicateur avait apprécié les offres au regard d’une série de sous-critères et de sous-sous-critères non annoncés dans le cahier des charges qui, si les soumissionnaires les avaient connus, les auraient conduits à adapter leur offre — et parce que le risque de prescription de dizaines de millions d’euros de créances fiscales ne l’emportait pas sur le rétablissement de la légalité.
Que s'est-il passé ?
La Région wallonne a lancé un marché public de services pour le recouvrement de créances — depuis la mise en demeure interruptive jusqu’à l’exécution forcée — par des huissiers de justice, chargés du recouvrement de toutes les taxes régionales existantes et à venir (redevance TV, taxes sur les eaux, sur les déchets non ménagers, sur les automates, sur les jeux et paris, taxe de circulation, eurovignette, etc.). Le marché (cahier spécial des charges n° 07.00.01-13GO5) a été passé par appel d’offres ouvert et comprenait douze lots établis sur la base des cantons judiciaires. Dix demandes de suspension d’extrême urgence ont été introduites contre l’attribution de différents lots. Le présent recours concernait le lot 7, attribué par décision du 4 septembre 2014 aux associations Intermediance & Partners, C.D.D.S. et Vedru, l’association formée par les requérantes — Alterius et Olivier Genin-Huissier de Justice — étant désignée attributaire réserviste. Le Conseil a accueilli les interventions des attributaires du lot 7. Au fond, l’affaire portait sur les critères d’attribution. Le cahier spécial des charges (articles 23 et 24) énumérait quatre critères : méthodologie de recouvrement (30 points), capacité opérationnelle et organisationnelle (30 points), logiciel informatique interne (20 points) et délais d’exécution (10 points), certains subdivisés en sous-critères annoncés. Le rapport d’analyse révélait toutefois que le pouvoir adjudicateur avait, dans la comparaison de toutes les offres, systématiquement scindé ces critères en de nombreux sous-sous-critères non annoncés, chacun assorti de points : le premier critère en dix (A1 à A10, 3 points chacun, sur des éléments tels que le recoupement préalable de fichiers, l’envoi d’attestations d’insolvabilité ou l’évitement des PV de carence), le deuxième en neuf (B1 à B9, avec des points selon le nombre d’huissiers nommés, de suppléants, de collaborateurs et la permanence téléphonique et physique), et le troisième en dix (C1 à C10, sur l’accessibilité et la convivialité du logiciel). Le Conseil a rappelé qu’un pouvoir adjudicateur peut préciser un critère d’attribution annoncé en « rubriques » ou « subdivisions » assorties d’une pondération, mais qu’il doit alors respecter l’égalité de traitement et la transparence. Lorsqu’une telle rubrique est appliquée systématiquement à toutes les offres et donne à chaque fois une note distincte, il s’agit en réalité d’un sous-critère d’attribution. La légalité de sous-critères non annoncés suppose trois conditions cumulatives : ils ne peuvent modifier les critères définis dans le cahier des charges, ne peuvent contenir d’éléments qui, connus lors de la préparation des offres, auraient pu l’influencer, et ne peuvent avoir été adoptés en prenant en compte des éléments discriminatoires. En l’espèce, ces conditions n’étaient pas remplies : les sous-sous-critères A2 et A5, s’ils avaient été connus comme déterminants, auraient influencé la préparation de l’offre ; par B1 à B4 le pouvoir adjudicateur avait modifié le critère en s’en tenant au nombre global d’huissiers, de suppléants et de collaborateurs et en n’accordant qu’un point sur quinze aux collaborateurs réservés au marché, sans tenir compte des diplômes ni du temps de travail ; B8 dénaturait le sous-critère ; B5 à B7 paraissaient incohérents ; et C5 et C7 n’étaient pas raisonnablement prévisibles. Le deuxième moyen était donc sérieux. Dans la balance des intérêts, la Région invoquait les lourdes conséquences d’une suspension : la procédure d’attribution avait gelé le recouvrement et menaçait la prescription de milliers de créances — plus de 81,5 millions d’euros pour la seule taxe de circulation et la redevance TV, outre une prescription possible de près de 33 millions d’euros de redevance TV fin 2015. Le Conseil a néanmoins jugé que, vu les moyens dont dispose une administration fiscale, la continuité du service public n’était pas à ce point mise en péril qu’elle dût l’emporter sur le rétablissement de la légalité, lequel n’impliquait pas nécessairement de recommencer toute la procédure. Le Conseil a accueilli les interventions, suspendu l’exécution de l’attribution du lot 7, ordonné l’exécution immédiate de l’arrêt et réservé les dépens, en ce compris l’indemnité de procédure.
Pourquoi c'est important ?
L’arrêt est une application claire de la règle selon laquelle les critères d’attribution doivent être transparents à l’avance. Un pouvoir adjudicateur peut affiner un critère annoncé, mais dès qu’il applique une « rubrique » systématiquement à toutes les offres et la note, celle-ci devient un sous-critère d’attribution soumis à des conditions strictes. Le triple test — pas de modification des critères, pas d’éléments susceptibles d’influencer l’offre, pas d’éléments discriminatoires — donne aux soumissionnaires une arme concrète contre les grilles de sous-sous-critères inventées après coup. Tout aussi important est ce que l’arrêt enseigne sur la balance des intérêts en référé : même un risque, chiffré par la Région, de dizaines de millions d’euros de créances fiscales en voie de prescription n’a pas suffi à empêcher la suspension, parce qu’une administration fiscale dispose d’autres moyens et que le rétablissement de la légalité n’impose pas de recommencer toute la procédure. Le message pour les autorités est net : construisez votre grille d’évaluation avant l’ouverture et annoncez les sous-critères que vous allez réellement noter ; à défaut, même un intérêt public majeur ne l’emporte pas nécessairement sur la transparence méconnue.
La leçon
Pour les soumissionnaires : si, après un échec, vous vous demandez pourquoi vous avez obtenu une note faible sur certains points, vérifiez si le pouvoir adjudicateur a apprécié votre offre au regard de sous-critères ou de sous-sous-critères absents du cahier des charges. Si de telles grilles ont été appliquées systématiquement à toutes les offres, ce sont des sous-critères d’attribution déguisés, et ils ne sont valables que s’ils ne modifient pas les critères, ne contiennent aucun élément qui aurait pu influencer votre offre et ne sont pas discriminatoires. Si vous repérez une ambiguïté dans les critères avant l’ouverture, signalez-la par écrit (article 86 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011), car cela renforce votre position. Pour les autorités : affiner un critère annoncé est permis, mais tout élément que vous notez systématiquement et qui aurait pu orienter la préparation des offres doit figurer à l’avance dans les documents du marché. Et ne comptez pas sur un intérêt public majeur — même le risque de millions de créances fiscales en voie de prescription — pour écarter une suspension lorsque la transparence a été méconnue.
Posez-vous la question
Votre offre a-t-elle été appréciée au regard de sous-critères ou de sous-sous-critères absents du cahier des charges, et ceux-ci ont-ils été appliqués systématiquement à toutes les offres ? Ces sous-critères non annoncés remplissent-ils les trois conditions : pas de modification des critères, pas d’éléments susceptibles d’influencer l’offre, rien de discriminatoire ? Avez-vous signalé par écrit les ambiguïtés des critères d’attribution avant l’ouverture, comme le permet l’article 86 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 ? En tant qu’autorité : chaque élément que vous notez systématiquement, et qui aurait pu orienter la préparation des offres, est-il effectivement annoncé dans les documents du marché ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →