Un marché ferroviaire de 510 millions suspendu : Infrabel a modifié le cahier des charges trop souvent et trop tard dans le dossier de signalisation ETCS
Le Conseil d'État suspend l'attribution par Infrabel du marché ‘ETCS-L2+IL’ — la signalisation ferroviaire attribuée pour 510.035.970,81 euros à la société momentanée Siemens-Fabricom — parce que le pouvoir adjudicateur a modifié à plusieurs reprises et substantiellement le cahier des charges après l'ouverture des offres (options supprimées, milliers de balises ajoutées, un projet pilote remplacé) et n'a laissé aux soumissionnaires que cinq jours ouvrables pour déposer une offre finale adaptée, en violation de l'égalité et de la transparence.
Que s'est-il passé ?
À la suite de la catastrophe ferroviaire de Buizingen du 15 février 2010, Infrabel et la SNCB ont lancé un plan d'investissement, le ‘masterplan ETCS’, estimé à 3,7 milliards d'euros, en vue d'équiper l'ensemble du réseau ferroviaire belge, à partir de 2022, de systèmes de contrôle de la vitesse et d'arrêt d'urgence. Le marché litigieux ‘ETCS-L2+IL’ en constitue une partie : le développement, la fabrication, la livraison, la programmation et l'installation de l'European Train Control System de niveau 2 sur une partie du réseau, avec les enclenchements électroniques (‘IL’) nécessaires au fonctionnement du système. Le marché a été passé par procédure négociée avec publicité ; l'avis a paru en 2011, et le 26 janvier 2012 Infrabel a sélectionné notamment les requérantes et le futur adjudicataire. S'en est suivie une longue série de modifications du cahier spécial des charges (les ‘baselines’ successives BL2 à BL9 RFP2-2), avec des premières offres en 2012 et des offres adaptées en 2013. En janvier 2014, après un ‘gel technique et administratif’ des offres, Infrabel n'a plus demandé qu'une dernière offre financière (BAFFO). Le pouvoir adjudicateur a ensuite fait traduire plus de 2000 pages de documents techniques — en se référant expressément à l'arrêt n° 226.429 du 13 février 2014, dans lequel la seule rédaction en anglais de spécifications techniques avait justifié une suspension — et les a envoyées aux soumissionnaires le 15 septembre 2014, qui ont confirmé leurs offres le 22 septembre 2014. Le 14 octobre 2014, le conseil d'administration d'Infrabel a attribué le marché à la société momentanée Siemens-Fabricom (Siemens et Cofely-Fabricom) pour 510.035.970,81 euros. La société momentanée AVES (Alstom Belgium, Van den Berg, Engema et Louis Stevens en Co) a demandé la suspension en extrême urgence et a introduit ensuite un recours en annulation. Leur premier moyen reprochait à Infrabel d'avoir violé l'égalité, la transparence et le principe patere legem en procédant, après l'ouverture des offres, à de nombreuses modifications substantielles de l'objet et des spécifications du marché, sans laisser aux soumissionnaires un temps suffisant pour préparer une offre adaptée. Le Conseil a rappelé que, dans une procédure négociée avec publicité — particulièrement dans les secteurs spéciaux — le pouvoir adjudicateur dispose d'une large marge de négociation, mais reste tenu par l'égalité, la transparence et les règles qu'il s'est lui-même fixées ; selon le cahier des charges, il pouvait déroger aux prescriptions non essentielles, mais donc pas aux conditions essentielles. En examinant la procédure au regard de la baseline 3, le Conseil a relevé plusieurs modifications problématiques : des ‘options libres’ ont été supprimées mais néanmoins intégrées au marché via la matrice d'évaluation ; des milliers de balises ont été ajoutées à un moment où Infrabel connaissait déjà les prix et les caractéristiques des offres des concurrents, alors que les soumissionnaires ne pouvaient pas déposer une nouvelle offre complète et adaptée sur ce point ; le nombre de compteurs d'essieux a été substantiellement augmenté ; et le projet pilote P12 a été remplacé par le projet P19, ce qui — vu l'extrapolation du Total Cost of Ownership sur un nombre limité de projets — a modifié substantiellement les conditions du marché. La BAFFO du 13 janvier 2014 ne pouvait porter que sur les aspects financiers et ne permettait pas d'adapter la solution technique, et le délai de cinq jours ouvrables seulement pour une nouvelle offre finale après la traduction de plus de 2000 pages était manifestement trop court. Le fait que l'adjudicataire n'ait finalement pas déposé de nouvelle offre finale, de sorte que le classement n'a pas changé, était sans incidence : il suffisait que le manque de temps ait pu influencer l'issue. Le Conseil a jugé le premier moyen sérieux, a accueilli l'intervention de Siemens-Fabricom, a suspendu la décision d'attribution du 14 octobre 2014, a ordonné l'exécution immédiate de l'arrêt et a ordonné le remboursement de 800 euros payés deux fois par les requérantes ; il ne s'est pas encore prononcé sur les dépens.
Pourquoi c'est important ?
C'est un exemple type des limites de la marge de négociation dans les marchés importants et complexes. Dans une procédure négociée avec publicité — et certainement dans les secteurs spéciaux — un pouvoir adjudicateur peut ajuster le cahier des charges, mais cette liberté s'arrête aux conditions essentielles du marché. Les modifications opérées après que le pouvoir adjudicateur connaît les offres (et donc les prix et les choix techniques des concurrents) sont particulièrement sensibles : même si elles paraissent ‘neutres’ ou ‘clarificatrices’, elles peuvent rompre l'égalité entre soumissionnaires. Tout aussi importante est la leçon procédurale : même les modifications admises exigent que les soumissionnaires aient réellement la possibilité de déposer une offre complète et adaptée. Une offre finale purement financière (BAFFO) après un ‘gel’ des aspects techniques, ou un délai de cinq jours ouvrables après des milliers de pages de documents modifiés ou traduits, n'y suffit pas. Et le seuil de la suspension est plus bas qu'on ne le pense souvent : il suffit que l'irrégularité constatée ait pu priver le soumissionnaire d'une chance d'obtenir le marché — non qu'il soit prouvé que l'issue aurait été différente.
La leçon
Pour les pouvoirs adjudicateurs : déterminez les conditions essentielles de votre marché dès le premier cahier des charges et résistez à la tentation de les ajuster en cours de route, surtout après avoir vu les offres. Si vous devez modifier substantiellement, donnez aux soumissionnaires une véritable chance de déposer une nouvelle offre complète — avec un délai raisonnable et proportionné à l'ampleur des modifications et des documents traduits — et ne réduisez pas un tour final au seul prix. Pour les soumissionnaires : documentez chaque modification du cahier des charges après l'ouverture des offres et son effet sur votre solution technique et votre prix, et formulez vos objections sans tarder et par écrit ; démontrez concrètement qu'une modification touche une condition essentielle ou fausse l'égalité, et que le délai accordé ne vous permettait pas de préparer une offre adaptée utilisable. Vous ne devez pas prouver que vous auriez gagné — seulement que le vice a pu influencer l'issue.
Posez-vous la question
Supposons que le pouvoir adjudicateur modifie à plusieurs reprises le cahier des charges au cours d'une procédure négociée, après le dépôt des offres. Pouvez-vous, pour chaque modification, déterminer si elle touche une condition essentielle (objet, calcul du prix, quantités, exigences techniques fondamentales) ou un détail non essentiel ? La modification a-t-elle été opérée après que le pouvoir adjudicateur connaissait déjà votre offre et celles de vos concurrents, et avez-vous eu la possibilité de déposer une offre complète adaptée ou seulement un tour financier final ? Le délai accordé était-il raisonnable au regard de l'ampleur et de la complexité des documents modifiés ou traduits ? Et avez-vous formulé vos objections à temps et par écrit, de sorte qu'on ne puisse vous reprocher un défaut de bonne foi ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →