Le consultant que Contraste Europe avait mis à disposition de RESA a participé à la cotation des offres — y compris celle de Contraste Europe : attribution des lots IT suspendue
RESA a attribué les lots cloud et middleware de son marché de serveurs de 15 millions d'euros à Contraste Europe alors qu'un consultant externe, que cette même Contraste Europe avait mis à disposition de RESA via une centrale d'achat (790 euros par jour), siégeait dans l'équipe d'évaluation et a coté les offres de tous les soumissionnaires sur un sous-critère de 15 points sur 100 ; le Conseil d'État y a vu, prima facie, un conflit d'intérêts au sens de l'article 6 de la loi du 17 juin 2016 qui rompait l'égalité de traitement lors de l'évaluation, et a suspendu l'attribution des lots 1 et 2 à la demande de N.R.B. — tout en rejetant le grief selon lequel l'étude stratégique antérieure de Contraste Europe aurait faussé la concurrence.
Que s'est-il passé ?
RESA Innovation et Technologie SA a passé, pour le compte du gestionnaire de réseau liégeois RESA SA, un marché de services de 60 mois portant sur la gestion et l'hébergement des serveurs et de l'infrastructure IT de RESA, par procédure négociée avec mise en concurrence préalable dans les secteurs spéciaux, estimé à 15.000.000 euros hors TVA et divisé en trois lots : solutions cloud (11.000.000 euros), managed services pour le middleware (1.750.000 euros) et data centers privés (2.250.000 euros). L'avis a été publié le 22 octobre 2020 ; sept candidats ont été sélectionnés le 10 février 2021, et le 7 mai 2021 N.R.B., Contraste Europe, Newin et une société momentanée autour d'Uptime ICT et Cronos ont remis offre pour les lots 1 et 2 (la société momentanée a été écartée pour irrégularité substantielle). L'évaluation s'est déroulée en deux phases : une équipe d'évaluation technique a coté les offres après une défense orale, puis seuls les deux soumissionnaires les mieux classés par lot ont été admis aux négociations sur les prix et à une BAFO. Une première attribution du 25 août 2021 a été retirée le 6 octobre 2021 à la suite de recours de N.R.B. et de Newin ; par décision distincte du même jour, le conseil d'administration, sur la base d'un nouveau rapport du 29 septembre 2021, a attribué les lots 1 et 2 à Contraste Europe et le lot 3 à Proximus. N.R.B., deuxième pour les lots 1 et 2, a introduit le 22 octobre 2021 deux requêtes en extrême urgence, une par lot, chacune dirigée contre l'attribution à Contraste Europe et contre le refus implicite de lui attribuer le lot. Le Conseil a joint les causes. En tant qu'ils visaient ce refus implicite, il a jugé les recours prima facie irrecevables : N.R.B. produisait bien un recalcul la plaçant première, mais ne démontrait pas que RESA, même en retenant les erreurs alléguées, n'avait d'autre choix que de lui attribuer les lots. Le quatrième moyen portait sur deux griefs. Le premier : avant le marché, Contraste Europe avait fourni, via la centrale d'achat I-City, un consultant pour une étude sur « la stratégie globale d'hébergement » de RESA — l'opportunité du cloud privé ou public, précisément l'objet du lot 1 — et disposait donc d'un avantage informationnel. Le Conseil ne l'a pas suivi. La décision d'attribution contenait un « rapport de transparence » décrivant les missions antérieures de N.R.B. (un inventaire de l'infrastructure IT en 2019), de Contraste Europe et de Newin ; le cahier spécial des charges exposait lui-même en détail la stratégie cloud hybride (cloud privé plus Azure et AWS comme plateformes hyperscale, complétés par des serveurs physiques), avec une matrice des besoins en annexe 6, et tous les soumissionnaires avaient pu poser des questions, obtenir des réponses et défendre leur offre oralement. RESA avait donc pris les mesures appropriées qu'exige l'article 52 de la loi du 17 juin 2016 ; N.R.B. ne précisait d'ailleurs pas quelles « informations supplémentaires » Contraste Europe aurait eues, ni comment elles l'auraient aidée sur les items QPM-014 (matrice RACI) et QSM-011 (antivirus) où N.R.B. avait obtenu moins de points. Le second grief, lui, a porté. L'invitation électronique à la défense orale montrait qu'un certain F.G., avec une adresse @contractor.resa.be, intervenait aux côtés de RESA. RESA a expliqué que F.G. est un indépendant disposant de sa propre société (Procsima), qu'il avait été proposé comme seul candidat via un accord-cadre de la centrale d'achat — dont Contraste Europe avait remporté le lot 19 « Lead Senior pour la gouvernance IT » — et que RESA l'avait désigné le 20 novembre 2019 au taux de 790 euros par jour pour un an renouvelable, soit un montant estimé de 316.000 euros. RESA a aussi confirmé que F.G. avait, au sein de l'équipe d'évaluation, participé à l'analyse de toutes les offres pour le sous-critère QSM (qualité de la livraison des services en mode exploitation, 15 points sur 100), conjointement avec un préposé interne qui a validé toutes les cotations, et qu'il n'avait pas eu accès aux prix. Selon RESA, F.G. n'avait aucun intérêt à favoriser qui que ce soit : il avait aussi travaillé pour Computerland (filiale de N.R.B.) et pour Nethys/WIN. Le Conseil en a jugé autrement. Même dans la thèse de RESA, F.G. était le consultant que Contraste Europe mettait à disposition de RESA, notamment pour l'assister dans cette procédure de passation ; RESA payait Contraste Europe 790 euros par jour et Contraste Europe rémunérait à son tour F.G. C'est une relation d'affaires qui crée un « intérêt financier [ou] économique, direct ou indirect, qui pourrait être perçu comme compromettant [son] impartialité ou [son] indépendance », au sens de l'article 6, § 1er, alinéa 2. Que F.G. ait aussi travaillé pour d'autres soumissionnaires ne garantit pas son indépendance. Et son intervention a pu influencer l'issue : QSM pesait 15 points sur 100, alors que quelques points, voire des dixièmes de point, séparaient les deux premières offres. F.G. devait se récuser et RESA devait prévenir le conflit — d'autant qu'elle reconnaissait elle-même, dans son rapport de transparence, le lien entre Contraste Europe et « son » consultant, ce qui rendait contradictoire de laisser ce même consultant évaluer les offres sans aucune réserve. Dans cette mesure, le moyen était sérieux ; RESA n'identifiait aucun inconvénient l'emportant sur une suspension. Le Conseil a suspendu l'attribution des lots 1 et 2 à Contraste Europe, ordonné l'exécution immédiate, maintenu la confidentialité des pièces et réservé les dépens. RESA a retiré l'attribution le 2 février 2022 (voir nos 255.117 et 255.118).
Pourquoi c'est important ?
L'arrêt met le doigt sur un conflit d'intérêts qui n'a rien d'exotique dans le secteur IT : les adjudicateurs recrutent de l'expertise externe via des accords-cadres et des centrales d'achat, et ces experts viennent souvent d'entreprises qui soumissionnent elles-mêmes. RESA avait une explication — l'homme est indépendant, travaille pour tout le monde, n'a pas vu les prix, un collègue interne a tout validé — et l'auditrice l'a suivie. Pas le Conseil, dont le raisonnement est net : la question n'est pas de savoir si le consultant était réellement partial, mais si sa position « pourrait être perçue comme compromettant son impartialité ». Celui qui est facturé à l'adjudicateur par le soumissionnaire X et cote ensuite l'offre de X est dans cette position, point. Qu'il n'ait évalué que 15 points sur 100 ne sauve rien lorsque des dixièmes de point décident du classement. Tout aussi instructif est ce que le Conseil n'a pas admis. L'étude stratégique antérieure de Contraste Europe ne lui donnait pas d'avance illicite, parce que RESA avait fait exactement ce qu'exige l'article 52 : partager toutes les informations utiles dans le cahier des charges et ses annexes, répondre aux questions, fixer des délais adéquats, et documenter tout cela dans un rapport de transparence intégré à la décision d'attribution. Qui affirme qu'un concurrent avait « trop d'informations » doit dire lesquelles et pourquoi elles comptent ; N.R.B. ne le pouvait pas. Le contraste entre les deux griefs est le cœur de l'arrêt : la participation préalable peut être neutralisée par le partage d'informations, un conflit d'intérêts dans le jury ne le peut pas. Enfin, une leçon de procédure que le Conseil rappelle ici : un recours contre le refus implicite de vous attribuer le marché exige de démontrer que l'adjudicateur n'avait pas d'autre choix — votre propre recalcul vous plaçant premier n'y suffit pas.
La leçon
Pour les adjudicateurs : avant de composer une équipe d'évaluation, vérifiez qui paie chacun de ses membres. Un consultant externe mis à disposition par un soumissionnaire via un accord-cadre — même indépendant, même si un collègue interne valide ses cotations — ne peut pas participer à l'évaluation des offres dès lors que ce soumissionnaire est en lice. Agissez conformément à votre propre rapport de transparence : si vous y reconnaissez le lien entre un soumissionnaire et un consultant, vous devez en tirer les conséquences. La participation préalable d'un soumissionnaire à la préparation, en revanche, se gère : partagez toutes les informations utiles dans le cahier des charges, répondez collectivement aux questions, accordez un délai suffisant et documentez-le. Pour les soumissionnaires : regardez les invitations et les présences à la défense orale — une adresse « contractor » du côté de l'adjudicateur a été ici la piste vers un moyen sérieux. Étayez concrètement un grief d'avantage informationnel, avec les documents et les cotations qu'il aurait affectés. Et si, outre l'attribution, vous attaquez aussi le refus implicite de vous attribuer le marché, sachez que votre propre recalcul ne suffit pas.
Posez-vous la question
Savez-vous, pour chaque membre de votre équipe d'évaluation, interne ou externe, par quel contrat et quelle société il est rémunéré, et si cette société soumissionne ? Avez-vous décrit les missions antérieures des soumissionnaires dans un rapport de transparence et communiqué à tous les informations utiles qui en découlent ? En tant que soumissionnaire : avez-vous vérifié qui siégeait du côté de l'adjudicateur lors de la défense orale, et pouvez-vous rattacher l'avantage informationnel allégué d'un concurrent à des documents et des cotations concrets ? Et réalisez-vous que l'apparence de partialité suffit — non sa preuve — pour faire suspendre une attribution ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →