Une entreprise sociale n’est pas encore une entreprise de travail adapté : IGEAN pouvait écarter la société simple Vazi-Mensenzorg du marché réservé de collecte de textile
La société simple formée par la SRL à finalité sociale Vazi et l’ASBL Mensenzorg s’est vu refuser l’accès à l’accord-cadre d’IGEAN pour la collecte de textile, réservé à l’économie sociale, parce qu’un agrément comme ‘entreprise sociale’ et un but statutaire d’aide aux personnes dans le besoin ne suffisent pas pour être considéré comme entreprise de travail adapté ou entreprise équivalente ; le Conseil d’État n’a jugé aucun moyen sérieux et a rejeté la demande de suspension en extrême urgence, avec une indemnité de procédure de 770 euros à charge des requérantes.
Que s'est-il passé ?
IGEAN Milieu & Veiligheid, l’intercommunale d’une série de communes anversoises, a lancé en mai 2022 une procédure ouverte pour un accord-cadre portant sur la collecte, la réaffectation et le traitement de textile. Le marché était divisé en douze lots : par région, un lot pour la collecte en porte-à-porte, un pour les conteneurs dans les parcs à conteneurs et un pour les conteneurs à des endroits déterminés. Sur la base de l’article 15 de la loi relative aux marchés publics, IGEAN a réservé le marché à l’économie sociale. Le cahier spécial des charges imposait deux conditions cumulatives : le soumissionnaire devait être un atelier protégé ou une entreprise dont le but est l’intégration sociale et professionnelle de personnes handicapées ou défavorisées — le cahier des charges renvoyant aux ‘maatwerkbedrijven’ flamandes (entreprises de travail adapté) et aux entreprises similaires satisfaisant à des conditions équivalentes — et au moins 30 % de son personnel devait être composé de personnes handicapées ou défavorisées. Avant l’ouverture des offres le 16 juin 2022, Vazi a demandé des éclaircissements sur ces conditions d’accès ; IGEAN a répondu qu’un soumissionnaire doit soit être une entreprise d’économie sociale au sens du droit flamand, comme une entreprise de travail adapté, soit démontrer qu’il satisfait à des conditions équivalentes. Six soumissionnaires ont remis une offre. La société simple temporaire Vazi-Mensenzorg a soumissionné pour tous les lots. Dans le rapport d’examen du 14 septembre 2022, l’accès lui a été refusé. Une société simple n’ayant pas la personnalité juridique, IGEAN a examiné chaque associé séparément. Vazi figure certes sur la liste des sociétés présumées agréées comme ‘entreprise sociale’ au sens de l’article 8:5 du Code des sociétés et des associations, mais selon IGEAN c’est autre chose qu’une entreprise de travail adapté : le décret flamand exige notamment, comme activité principale, un travail et un accompagnement sur mesure pour les travailleurs du groupe cible et un effectif composé à 65 % de ce groupe cible. IGEAN a en outre qualifié l’agrément de ‘précaire’, la présomption d’agrément expirant fin 2023 pour les sociétés qui ne se transforment pas en société coopérative. Pour l’ASBL Mensenzorg, le but statutaire — soutenir les personnes dans le besoin et réduire la montagne de déchets — ne suffisait pas davantage. Aucun des deux associés n’a produit de pièces démontrant l’équivalence avec les conditions du travail adapté. À titre surabondant, IGEAN a aussi examiné la condition des 30 % : le fait que les six travailleurs de Vazi n’ont pas de diplôme n’en fait pas des personnes ‘défavorisées’, et les attestations du VDAB ou d’une autre autorité publique faisaient défaut. Le même jour, le conseil d’administration a attribué les lots 1, 5, 9 et 10 à De Kringwinkel Antwerpen et les lots 2 et 6 à De Enter ; les autres lots n’ont pas été attribués, faute de soumissionnaire régulier. Le 17 octobre 2022, Vazi et Mensenzorg ont demandé la suspension en extrême urgence. Leur premier moyen soutenait à titre principal que c’est la société simple, en tant que ‘soumissionnaire’, et non chaque associé séparément, qui doit satisfaire aux conditions, et à titre subsidiaire qu’un ‘opérateur économique poursuivant un but d’intégration’ ne doit démontrer que ce but et ne peut être confronté aux conditions du travail adapté, en invoquant l’arrêt Conacee de la Cour de justice. Le second moyen contestait l’appréciation de la condition des 30 %. Le président de chambre Paul Lemmens n’a pas suivi ce raisonnement. L’arrêt Conacee montre précisément que les États membres peuvent imposer des conditions supplémentaires à ceux qui sont admis à un marché réservé, pour autant que l’égalité de traitement et la proportionnalité soient respectées ; l’article 15, alinéa 3, de la loi belge permet à l’adjudicateur de se référer à des types définis par décret, comme l’entreprise de travail adapté, à condition d’accepter les entreprises équivalentes. L’agrément comme entreprise sociale ne prouve qu’un ‘impact sociétal positif’ en général, non que l’entreprise a pour but principal l’intégration de personnes handicapées ou défavorisées, et encore moins qu’elle fournit un travail et un accompagnement sur mesure. Le fait qu’une ASBL aide un large groupe de personnes dans le besoin ne dit rien sur une mise à l’emploi en vue de l’intégration. La consultation de la banque de données de l’économie sociale n’était qu’une première étape, et le caractère ‘précaire’ de l’agrément était finalement sans incidence. L’argument relatif à la société simple dans son ensemble a échoué sur l’intérêt : les requérantes n’avaient exposé ni dans leur offre ni dans leur requête ce qu’une appréciation conjointe aurait donné, et si aucun des deux associés ne satisfait aux conditions, on n’aperçoit pas ce que la combinaison y ajouterait. Le second moyen, sur la condition des 30 %, était dépourvu d’intérêt, la première condition n’étant déjà pas remplie. Le Conseil d’État a rejeté la demande et condamné les requérantes au droit de rôle de 400 euros (chacune pour moitié), à une contribution de 24 euros et à une indemnité de procédure de 770 euros au profit d’IGEAN.
Pourquoi c'est important ?
Les marchés réservés sont un instrument de politique publique : le législateur accepte sciemment que des entreprises ordinaires soient exclues afin de donner une chance équitable aux organisations qui mettent au travail des personnes défavorisées ou handicapées. Le revers est que la porte d’accès doit être gardée strictement, sans quoi l’instrument se vide de sa substance. Cet arrêt est l’une des premières applications néerlandophones de l’arrêt Conacee de la Cour de justice à l’article 15 de la loi belge, et le Conseil d’État en tire une ligne claire. Premièrement : un adjudicateur peut concrétiser les conditions d’accès en renvoyant à un statut décrétal comme l’entreprise de travail adapté, et cette concrétisation vaut pour les deux catégories de la loi — les ateliers protégés comme les ‘opérateurs poursuivant un but d’intégration’. Celui qui se réclame de la seconde catégorie n’échappe donc pas au test d’équivalence. Deuxièmement : les labels du droit des sociétés, comme l’agrément d’entreprise sociale sous le Code des sociétés et des associations, ne sont pas un laissez-passer. Un impact sociétal positif est autre chose que l’emploi et l’accompagnement de travailleurs du groupe cible. Troisièmement, l’arrêt confirme une leçon procédurale qui dépasse largement l’économie sociale : celui qui soumissionne en groupement doit expliquer dans l’offre elle-même comment le groupement satisfait aux conditions d’accès. Ne le soulever que devant le Conseil d’État, sans montrer ce que cela donnerait, c’est manquer d’intérêt au moyen.
La leçon
Si vous voulez, comme entreprise d’économie sociale, concourir pour un marché réservé, lisez les conditions d’accès du cahier des charges comme un critère de sélection dont vous devez vous-même apporter la preuve. Si vous n’êtes pas une entreprise de travail adapté agréée, joignez à l’offre les pièces démontrant que vous satisfaites à des conditions équivalentes : quelle part de votre personnel relève du groupe cible, comment vous accompagnez ces personnes et quelles attestations du VDAB ou d’une autre autorité compétente étayent leur statut. Un agrément d’entreprise sociale, un but statutaire social ou l’absence de diplôme de vos travailleurs ne suffisent pas. Si vous soumissionnez en société simple ou en association momentanée, expliquez dans l’offre elle-même comment le groupement dans son ensemble répond aux conditions, et pas seulement chaque associé séparément — sinon vous ne pourrez plus utilement invoquer cet argument par la suite. Comme adjudicateur, vous pouvez lier l’accès à un marché réservé au décret sur le travail adapté ou à un autre cadre décrétal, mais vous devez admettre expressément les entreprises équivalentes belges et étrangères, et ce de manière cohérente pour tous les lots ; rédigez cette clause avec soin, car le Conseil a lu ici dans le cahier des charges une limitation aux lots 1 et 2 qu’IGEAN ne visait sans doute pas.
Posez-vous la question
Êtes-vous agréé comme entreprise de travail adapté, ou pouvez-vous démontrer par des pièces officielles que vous satisfaites à des conditions équivalentes, et ces pièces figurent-elles dans votre offre ? Réalisez-vous qu’un agrément d’entreprise sociale sous le Code des sociétés ou un but statutaire social ne prouve pas, à lui seul, que votre but principal est l’intégration de personnes défavorisées ou handicapées ? Pouvez-vous démontrer, par des attestations d’une autorité publique compétente et non par une déclaration propre, qu’au moins 30 % de vos travailleurs sont défavorisés ou handicapés ? Si vous soumissionnez en groupement : avez-vous exposé dans l’offre comment le groupement dans son ensemble satisfait aux conditions d’accès ? Et comme adjudicateur : votre cahier des charges renvoie-t-il à des statuts décrétaux actuels, accepte-t-il expressément les entreprises équivalentes, et cette clause est-elle formulée de manière cohérente pour tous les lots ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →