Olne retire la concession de la carrière du Bay Bonnet trois jours avant l’expiration du délai de recours — qui introduit malgré tout un recours en annulation obtient son indemnité de procédure
La commune d’Olne avait attribué la concession d’exploitation de la carrière du Bay Bonnet à un groupement autour de l’Entreprise Marcel Baguette et a retiré cette décision le 14 décembre 2020, quatre jours après que le Conseil d’État eut rejeté la demande en extrême urgence du groupement non sélectionné Remo Milieubeheer, Recom, Cmix et Carrières de Sprimont et de Chanxhe ; lorsque ces quatre sociétés ont malgré tout introduit un recours en annulation, la commune a soutenu qu’elles devaient supporter les dépens parce que le retrait leur avait été communiqué avant la fin du délai de recours — mais le Conseil a jugé que rien ne pouvait leur être reproché, le retrait n’étant pas encore définitif et le délai arrivant à expiration, et a mis à charge d’Olne des droits de rôle de 800 euros, une contribution de 20 euros et une indemnité de procédure de 770 euros.
Que s'est-il passé ?
Par le cahier spécial des charges n° 20191118, la commune wallonne d’Olne cherchait un exploitant pour sa carrière du Bay Bonnet, sous la forme d’un « contrat de fortage », une concession par laquelle l’exploitant peut extraire de la pierre moyennant redevance. Deux groupements étaient en lice. Par décision du 29 octobre 2020, le collège communal a décidé de ne pas sélectionner l’offre du groupement Remo Milieubeheer, Recom, Cmix et Carrières de Sprimont et de Chanxhe et d’attribuer la concession à un groupement sans personnalité juridique composé de l’Entreprise Marcel Baguette, de Bodarwé Carrières, de Joly et de F.A.S. Services. Les quatre sociétés non sélectionnées ont demandé la suspension en extrême urgence ; par l’arrêt n° 249.195 du 10 décembre 2020, le Conseil d’État a accueilli l’intervention du groupement bénéficiaire, rejeté la demande de suspension et liquidé les dépens de cette procédure. Quatre jours plus tard, le 14 décembre 2020, la commune a néanmoins retiré la décision attaquée. Elle a notifié ce retrait à tous les soumissionnaires par courriers recommandés du 16 décembre 2020. Le 24 décembre 2020 — le délai de recours de soixante jours touchait à sa fin — les quatre sociétés ont tout de même introduit un recours en annulation. Dans un courrier du 8 février 2021 informant le Conseil du retrait, le conseil de la commune a fait valoir que le retrait avait été notifié aux parties requérantes avant l’expiration du délai de recours en annulation, de sorte que les dépens devaient être mis à leur charge. Personne n’a attaqué le retrait dans le délai. Le premier auditeur chef de section Christian Amelynck a rédigé un rapport ; par ordonnance du 1er août 2022, la chambre a proposé de traiter l’affaire sans audience, et aucune partie n’en a sollicité une. Le Conseil a constaté que le retrait était devenu définitif et que le recours avait perdu son objet. Sur les dépens, il a rappelé que la disparition de l’acte attaqué par son retrait constitue une forme de succédané d’une annulation contentieuse, de sorte que la commune est la partie qui succombe au sens de l’article 30/1 des lois coordonnées. Il a écarté l’argument de la commune : il ne peut être reproché aux requérantes d’avoir introduit un recours en annulation alors que le retrait, qui leur avait été communiqué quelques jours plus tôt, n’était pas encore définitif et que le délai de recours arrivait à expiration. Elles avaient sollicité « une indemnité de procédure au montant de base » ; depuis l’entrée en vigueur, le 9 juillet 2022, de l’arrêté ministériel du 22 juin 2022, ce montant de base s’élève à 770 euros. Le Conseil a accueilli l’intervention, constaté qu’il n’y avait plus lieu de statuer sur le recours en annulation, et condamné la commune d’Olne aux dépens : droits de rôle de 800 euros, contribution de 20 euros et indemnité de procédure de 770 euros, accordée aux quatre parties requérantes à concurrence d’un quart chacune. Fait notable, le dispositif lève aussi « la suspension ordonnée par l’arrêt n° 249.195 », alors que, selon l’exposé de la procédure, ce même arrêt avait précisément rejeté la demande de suspension — une formulation qui se retrouve dans l’arrêt parallèle n° 255.089 du même jour.
Pourquoi c'est important ?
L’arrêt répond à une question qui se pose chaque fois qu’un pouvoir adjudicateur retire sa décision alors que le délai de recours court encore : le soumissionnaire doit-il encore introduire un recours en annulation, et qui supporte les dépens s’il le fait ? La commune d’Olne estimait que les requérantes auraient pu s’épargner la procédure, puisqu’elles connaissaient le retrait avant de déposer leur requête. Le Conseil d’État en juge autrement. Un retrait n’est définitif que lorsqu’il a été notifié à tous les soumissionnaires et que personne ne l’a attaqué dans le délai. Tant que ce n’est pas acquis, le soumissionnaire court le risque que le retrait lui-même soit contesté ou rapporté alors que son propre délai de recours contre l’attribution initiale a entre-temps expiré. Introduire un recours pour préserver ce délai n’est donc pas un abus mais une prudence, et l’autorité qui a elle-même créé la situation en paie le prix. L’arrêt est aussi l’un des cas relativement rares portant sur une concession plutôt que sur un marché public classique : un contrat de fortage pour une carrière relève du même contentieux, avec les mêmes règles de dépens. Enfin, il confirme que l’indexation de l’indemnité de procédure à 770 euros depuis le 9 juillet 2022 s’applique à toute affaire tranchée après cette date, même si la requête a été introduite en 2020, et qu’en présence de plusieurs requérantes le montant de base est partagé entre elles et non multiplié.
La leçon
Pour les soumissionnaires : ne laissez jamais expirer un délai de recours parce que le pouvoir adjudicateur « a de toute façon retiré ». Tant que le retrait n’a pas été notifié à tous les soumissionnaires et que le délai pour l’attaquer n’est pas écoulé, introduisez votre recours en annulation pour préserver vos droits ; le Conseil ne vous en tiendra pas rigueur et vous accordera l’indemnité de procédure. Demandez expressément le montant de base : les 770 euros indexés s’appliquent à toute affaire tranchée après le 9 juillet 2022. Sachez toutefois qu’une seule indemnité est partagée entre toutes les parties requérantes. Pour les pouvoirs adjudicateurs : si vous voulez éviter qu’un recours suive encore votre retrait, notifiez-le immédiatement et complètement à tous les soumissionnaires, avec les voies de recours et les délais, et envisagez de faire savoir aux intéressés que vous ne reprendrez pas la décision. Mais ne comptez pas sur le Conseil pour mettre les dépens à charge du soumissionnaire parce qu’il « savait déjà » : tant que le retrait n’est pas définitif, vous restez la partie succombante.
Posez-vous la question
Le retrait que vous avez reçu est-il déjà définitif — notifié à tous les soumissionnaires, avec les voies de recours, et le délai pour l’attaquer est-il écoulé — ou votre propre délai de recours arrive-t-il entre-temps à expiration ? Dans ce cas, introduisez-vous un recours en annulation pour préserver vos droits, sachant que le Conseil ne vous le reprochera pas comme une légèreté ? Avez-vous demandé le montant de base de l’indemnité de procédure, et savez-vous qu’il est partagé entre plusieurs requérants ? En tant que pouvoir adjudicateur, réalisez-vous qu’un retrait pendant le délai de recours ne vous dispense pas des dépens d’un recours introduit ensuite ? Et si vous travaillez avec une concession : savez-vous que les mêmes règles de retrait et de dépens s’appliquent que pour un marché public classique ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →