La filiale de bpost remporte le marché postal de l'Office national des vacances annuelles — et ce n'est pas un conflit d'intérêts, dit le Conseil d'État
Symeta Hybrid, prestataire sortant classé seulement troisième, a tenté d'obtenir en extrême urgence la suspension de l'attribution à Speos Belgium du marché d'impression et d'affranchissement de l'Office national des vacances annuelles, au motif qu'une filiale de bpost ne peut concourir loyalement pour un marché dont le prix est composé en grande partie de tarifs bpost ; le Conseil d'État a rejeté la demande parce que la critique restait spéculative, que bpost ne constitue prima facie pas un ‘conflit d'intérêts’ au sens de l'article 6, et que l'écart de prix s'expliquait simplement par le fait que Symeta était le seul à ne pas avoir utilisé les avantageux ‘tarifs BPI’.
Que s'est-il passé ?
En juillet 2022, l'Office national des vacances annuelles (ONVA) a lancé une procédure ouverte pour l'impression, la mise sous enveloppe, la préparation à l'expédition et la remise à bpost de sa correspondance, ainsi que son affranchissement, pour la période 2023-2025. Le prix pesait 80 points sur 100, la qualité 20. Le cahier des charges demandait huit prix unitaires forfaitaires, dont ‘Fin’ : le prix unitaire pour l'affranchissement des envois internationaux normalisés en Europe jusqu'à 50 grammes. Quatre soumissionnaires ont déposé une offre : Acto Print en Mailservices, Postalia Belgium, Speos Belgium et Symeta Hybrid, le prestataire sortant. Après des demandes de précisions en août et septembre 2022, l'offre de Postalia a été jugée substantiellement irrégulière. Les trois offres restantes ont obtenu une note de qualité identique de 16 sur 20 ; la différence résidait entièrement dans le prix. Speos Belgium, avec un prix à évaluer de 892.629,52 euros, a obtenu le maximum de 80 points et un total de 96 ; Acto Print (923.471,42 euros) a obtenu 93,33 et Symeta Hybrid (1.000.866,99 euros) 87,35. Le 5 octobre 2022, l'ONVA a attribué le marché à Speos Belgium. Symeta a introduit le 21 octobre 2022 une demande de suspension en extrême urgence fondée sur deux moyens. Premièrement, elle jugeait ‘fondamentalement problématique’ que l'adjudicataire soit une filiale de bpost, l'opérateur auquel le courrier doit obligatoirement être remis et qui fixe les tarifs d'affranchissement que chaque soumissionnaire doit répercuter : cela constituerait une entente sur les prix interdite (article 5) et un conflit d'intérêts non déclaré (article 6 de la loi de 2016 sur les marchés publics), et les prix inférieurs des concurrents auraient au moins dû être examinés comme apparemment anormaux (article 36 de l'arrêté royal passation). Deuxièmement, elle soutenait que pour le poste ‘Fin’ un seul tarif valable existait, le tarif publié de bpost de 2,10 euros, de sorte que tout prix inférieur rendait les offres irrégulières. Le Conseil a d'abord examiné le second moyen. Après avoir consulté les offres confidentielles et le tableau Excel de comparaison des prix, il a constaté que les trois concurrents avaient effectivement proposé nettement moins que 2,10 euros, sur la base des ‘tarifs BPI’ (belgian post international) — les tarifs contractuels de volume que bpost propose via sa division internationale Landmark Global (‘Volumail’). Rien dans le cahier des charges n'interdisait de proposer une moyenne de ces tarifs comme prix unitaire forfaitaire ; c'est d'ailleurs une méthode de fixation des prix courante. Le Conseil a trouvé étonnant que Symeta, qui applique déjà comme prestataire sortant un tarif nettement inférieur et reconnaissait dans sa propre offre l'existence des tarifs BPI, n'ait posé aucune question à ce sujet, pas même sur le forum en ligne disponible. L'argument selon lequel les tarifs BPI étaient inutilisables parce que le courrier devait être remis ‘à bpost’ a été retourné par le Conseil : c'est précisément dans ce cas que ces tarifs s'appliquent. Le premier moyen a échoué sur le même point. Le Conseil a certes reconnu l'intérêt du troisième classé à un moyen affectant la légalité de toute la procédure, et personne ne contestait le lien mère-fille entre bpost et Speos. Mais le dossier montrait que bpost applique à tous les soumissionnaires les mêmes tarifs de base et remises opérationnelles pour les envois belges, et que les prix unitaires moyens des trois autres soumissionnaires pour les envois internationaux ‘ne sont pas très éloignés’. L'écart de prix s'expliquait donc par la mesure dans laquelle les soumissionnaires répercutaient les remises et par le fait que Symeta n'avait pas utilisé les tarifs BPI — non par un avantage secret accordé à Speos. En outre, selon le Conseil, les ententes sur les prix interdites par l'article 5, § 1er, alinéa 2, visent les accords entre soumissionnaires. Celui qui invoque une entente sur les prix en extrême urgence doit exposer ‘avec une clarté suffisante les éléments’ qui la fondent ; un simple ‘il n'est pas exclu que’ ne suffit pas. Le conflit d'intérêts n'a pas davantage convaincu : bpost n'intervient que comme tiers dans l'exécution du marché (la remise du courrier) et n'a prima facie aucune influence sur la procédure de passation ou son résultat, de sorte qu'il ne relève pas de l'article 6, § 1er, alinéa 2. Enfin, le Conseil a jugé que l'ONVA, qui avait reçu de chaque soumissionnaire une note de justification des prix et avait même demandé à Speos des justifications complémentaires, pouvait, dans sa marge d'appréciation considérable, conclure qu'un examen des prix anormaux ne s'imposait pas. Aucun des deux moyens n'était sérieux. La demande a été rejetée et Symeta Hybrid a été condamnée à un droit de rôle de 200 euros, une contribution de 24 euros et une indemnité de procédure de 770 euros au profit de l'ONVA ; Speos Belgium a supporté le droit de rôle de 150 euros lié à son intervention.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt touche à une caractéristique structurelle du marché postal belge : dans presque chaque marché public d'impression et de mailing, l'essentiel du prix est constitué de frais d'affranchissement fixés par bpost, tandis qu'une filiale de bpost (Speos) concourt comme soumissionnaire. Pour les concurrents, cela paraît injuste, et Symeta a formulé cette intuition clairement. Le Conseil d'État montre toutefois où l'intuition cède devant le droit. Premièrement, la notion de ‘conflit d'intérêts’ de l'article 6 de la loi de 2016 n'est pas si large qu'elle englobe tout tiers dont les prix doivent être répercutés par les soumissionnaires : elle vise les personnes qui peuvent influencer la passation ou son résultat, non un fournisseur simplement impliqué dans l'exécution. Deuxièmement, l'interdiction des ententes sur les prix de l'article 5 vise les accords entre soumissionnaires, non le lien vertical entre un soumissionnaire et sa société mère. Troisièmement — et c'est le cœur pratique — celui qui allègue une distorsion de concurrence doit l'étayer. Le Conseil a pu consulter les pièces confidentielles et a vu que les trois autres soumissionnaires avaient proposé des prix similaires ; c'est Symeta qui se démarquait, parce qu'elle seule avait utilisé le tarif de guichet publié de 2,10 euros au lieu des tarifs de volume que tout le secteur connaît. L'arrêt confirme ainsi deux lignes constantes de la jurisprudence : le pouvoir adjudicateur dispose d'une marge d'appréciation considérable dans l'examen général des prix, et un troisième classé est recevable à soulever un moyen affectant toute la procédure, mais ce moyen doit alors être solide. Il montre aussi ce que peut coûter une question omise lors de la phase de questions-réponses : si Symeta avait demandé si les tarifs BPI pouvaient être utilisés, elle aurait pu soit soumissionner plus agressivement, soit disposer d'un point d'accroche concret pour critiquer le cahier des charges.
La leçon
Pour les soumissionnaires : si une grande partie de votre prix est constituée de tarifs de tiers répercutés, renseignez-vous avant le dépôt sur les structures tarifaires pratiquées par le marché et posez vos questions pendant la phase de questions-réponses — pas ensuite devant le Conseil d'État. Celui qui reprend le tarif standard publié alors que les concurrents travaillent avec des tarifs contractuels de volume perd sur le prix et perd ensuite l'argument selon lequel ces prix inférieurs seraient ‘anormaux’. Si vous soupçonnez un conflit d'intérêts ou une entente sur les prix, vous devez apporter des éléments concrets en extrême urgence ; ‘il n'est pas exclu que’ n'est pas un moyen sérieux pour le Conseil. Et si vous êtes classé troisième, dirigez votre critique vers quelque chose qui affecte toute la procédure, sinon votre intérêt fait défaut. Pour les pouvoirs adjudicateurs : l'arrêt confirme votre large marge d'appréciation dans l'examen des prix, mais l'ONVA a aussi mérité cette marge — elle a exigé de chaque soumissionnaire une note détaillée de justification des prix, a posé des questions complémentaires au moins cher et pouvait démontrer, grâce à son tableau Excel, que les écarts de prix étaient explicables. Veillez à ce que votre dossier contienne cette explication ; c'est ce qui distingue une ‘critique spéculative’ d'un moyen sérieux.
Posez-vous la question
Savez-vous quels tarifs contractuels ou de volume vos concurrents peuvent répercuter pour les postes fixés par un tiers, et avez-vous posé la question lors de la phase de questions-réponses ? Votre requête contient-elle des éléments concrets établissant un conflit d'intérêts ou une entente sur les prix, ou repose-t-elle sur des soupçons tirés du seul écart de prix ? Si vous êtes classé troisième, votre moyen affecte-t-il la légalité de toute la procédure ? Et en tant que pouvoir adjudicateur : pouvez-vous expliquer, pièces du dossier à l'appui, pourquoi les écarts de prix entre les offres sont normaux, et avez-vous exigé et lu une note de justification des prix des soumissionnaires ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →