Un ‘5’ oublié dans le cahier des charges et une question médicale piège : Octapharma perd le lot fibrinogène de l’hôpital de Verviers
Le Conseil d’État refuse, en extrême urgence, de suspendre l’attribution du lot fibrinogène (854.250 euros pour les deux lots réunis) à CSL Behring : la cotation contradictoire du sous-critère 2.2 dans les versions successives du cahier des charges n’était qu’une erreur de plume qui ne pouvait induire en erreur aucun soumissionnaire raisonnable, et le sous-critère tant critiqué sur la quantité à administrer en situation d’urgence était bien lié à l’objet du marché — Octapharma, qui a obtenu 0 sur 10 sur ce sous-critère, paie en outre à l’hôpital une indemnité de procédure de 770 euros.
Que s'est-il passé ?
Le 30 mai 2022, le Centre hospitalier régional de Verviers a lancé une procédure ouverte pour la fourniture de concentré de complexe prothrombinique (lot 1) et de fibrinogène humain (lot 2), estimés ensemble à 854.250 euros hors TVA. Le premier cahier des charges contenait une négligence : à côté du sous-critère 2.2 ‘facilité d’utilisation pour l’administration’ figuraient 10 points, mais la rubrique explicative et la formule de calcul indiquaient 5. Une seconde version du 6 juin 2022 a corrigé la formule en 10, mais a laissé un ‘5’ dans la rubrique explicative. Dans le rapport d’analyse des offres du 18 août 2022, le 10 figurait partout. Le sous-critère 2.2 demandait aux soumissionnaires quelle quantité de produit (en milligrammes) est recommandée ‘dans les situations d’urgence où le taux de fibrinogène n’est pas connu, pour un patient de 70 kg’. Octapharma a répondu qu’une telle recommandation générale était légalement impossible parce que son RCP (celui de Fibryga) distingue le déficit congénital du déficit acquis, et a obtenu 0 sur 10 ; CAF-DCF a obtenu 10 et CSL Behring 7,14. Le lot a été attribué le 6 septembre 2022 à CSL Behring avec 90,47/100, contre 88,35 pour Octapharma — qui a d’ailleurs remporté elle-même le lot 1. Devant le Conseil d’État, Octapharma soutenait que les cotations mouvantes avaient faussé la comparaison des offres et que le sous-critère était illégal : une demande d’avis médical plutôt qu’un critère d’attribution, dénué de pertinence scientifique (91% des déficits sont acquis), financièrement inutile (l’INAMI rembourse tout) et discriminatoire. Le Conseil a écarté les deux moyens. Le ‘5’ résiduel était une erreur de plume évidente : le total de 100 points, les 20 points du critère qualité et la formule ‘10*’ montraient dès avant le dépôt que la cotation était sur 10 — les règles du jeu n’ont donc jamais changé. Et le sous-critère était bien lié à l’objet du marché : l’hôpital veut savoir à l’avance quelle quantité administrer lors d’une hémorragie massive sans temps pour des tests, situation que la réglementation INAMI vise elle-même ; de plus, l’INAMI ne rembourse que 2 x 3 grammes au maximum, le surplus restant à charge de l’hôpital. Qu’Octapharma soit la seule à ne pas avoir la réponse dans son RCP ne rend pas le critère discriminatoire. Le grief selon lequel CSL Behring aurait ‘menti’ n’a été soulevé qu’à l’audience et était tardif. La demande a été rejetée ; Octapharma supporte le droit de rôle (200 euros), la contribution (24 euros) et l’indemnité de procédure de 770 euros.
Pourquoi c'est important ?
L’arrêt trace deux lignes nettes. La première : toute erreur dans un cahier des charges n’est pas une violation de l’intangibilité des critères d’attribution. Le Conseil regarde ce qu’un soumissionnaire normalement diligent pouvait déduire de l’ensemble des documents — si le total, les sous-cotes et la formule n’autorisent qu’une seule lecture, un chiffre erroné résiduel est une erreur de plume, pas une modification des règles après le dépôt. Qui bâtit un recours sur une telle incohérence doit démontrer qu’elle a réellement pu influencer la préparation de l’offre. La seconde : le pouvoir adjudicateur dispose d’une large marge d’appréciation dans le choix de ses critères d’attribution, et le contrôle du Conseil est marginal. Un sous-critère sondant la dose recommandée dans un scénario d’urgence concret n’est pas une demande déguisée d’avis médical mais une question de qualité légitime, surtout lorsque le scénario figure dans la réglementation INAMI et que le plafond de remboursement de 2 x 3 grammes démontre l’intérêt financier d’une dose plus faible. L’arrêt contient aussi deux avertissements procéduraux qui ont pesé sur l’issue : le recours contre le refus implicite d’attribuer à Octapharma était irrecevable faute de démontrer que le marché devait lui revenir, et la thèse selon laquelle l’attributaire aurait répondu en dehors de son AMM a échoué comme tardive, n’ayant été soulevée qu’à l’audience.
La leçon
Pour les soumissionnaires : lisez un cahier des charges négligé comme le Conseil le lit — dans son ensemble. Un chiffre contradictoire ne suffit pas ; en cas de doute réel, demandez une clarification avant le dépôt, car ensuite la lecture la plus cohérente prévaut. Mettez chaque argument dans la requête elle-même : ce que vous soulevez à l’audience est tardif, et qui veut aussi obtenir l’attribution pour lui-même doit démontrer concrètement que le marché devait lui revenir sans les erreurs. Si votre produit ne peut satisfaire une spécification demandée, n’attaquez pas seulement le critère — montrez pourquoi il est sans lien avec l’objet du marché ; ici, cela a échoué sur la réglementation INAMI, qui décrit elle-même le scénario d’urgence. Pour les pouvoirs adjudicateurs : l’affaire est gagnée, mais elle illustre le risque contentieux que crée un seul chiffre oublié. Relisez toutes les rubriques après chaque modification, et veillez à pouvoir documenter la pertinence clinique et financière de chaque sous-critère — c’est cette justification (le plafond INAMI de 2 x 3 grammes, la situation d’urgence des règles de remboursement) qui a sauvé l’hôpital.
Posez-vous la question
En présence de contradictions dans un cahier des charges, vérifiez-vous d’abord si l’ensemble — score total, sous-cotes, formules — n’autorise pas malgré tout une seule lecture raisonnable, avant d’en faire un moyen ? Tous vos arguments figurent-ils dans la requête elle-même, et démontrez-vous concrètement que le marché devait vous revenir si vous attaquez aussi la non-attribution ? En tant que pouvoir adjudicateur, pouvez-vous documenter pour chaque sous-critère son lien avec l’objet du marché et son intérêt pratique ou financier ? Et relisez-vous toutes les rubriques après chaque correction de votre cahier des charges, pour qu’aucun ancien chiffre ne subsiste ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →